ההחלטות חסרות התקדים בהאג מהוות לא רק ביקורת על התנהלותו של צה"ל במלחמתו בטרור, אלא גם סטירת לחי כואבת לבית המשפט העליון של ישראל. השפלה זו ניכרת במיוחד כשההחלטות מערערות את עקרון הריבונות של המדינה ואת המודל המשפטי שבו בית המשפט העליון בישראל נדרש להפעיל איזונים ובלמים בנוגע לפעולות הצבא. במשך שנים שימש בית המשפט העליון כגורם מפקח על פעולתו של צה"ל, במטרה להבטיח כי לא יחרוג מהמסגרת החוקית. ההחלטות בהאג והביקורת במוסדות בינלאומיים מוטטו כמעט בין לילה את הנרטיב שבית המשפט העליון בישראל טיפח בשקדנות: "אנחנו הגורם האחראי שמבצע איזונים ובלמים תוך שמירה על זכויות האדם ומונע התערבות בינלאומית משל היינו רואנדה או קוסובו".
השאלה הנוקבת היא האם בית המשפט העליון עמד באתגר שהציב לעצמו, או שמא הוא ממשיך לחזור שוב ושוב על אותן פעולות, כפי שמיוחס לבנג'מין פרנקלין: "טירוף הוא לעשות את אותו דבר שוב ושוב ולצפות לתוצאות שונות." ההחלטות המשפטיות המתקבלות במהלך מלחמות, במיוחד כאשר מדובר במצבים של טרור, מייצרות מתח בין ערכים משפטיים לבין הצורך להגן על המדינה. דוגמאות בולטות לכך אפשר למצוא במערכת המשפט האמריקאית. לאחר פיגועי 11 בספטמבר, התעורר צורך לשמור על הביטחון הלאומי תוך צמצום זכויות הפרט.
פסקי דין כמו Hamdan v. Rumsfeld (2006) ו-Hedges v. Obama (2012) ממחישים את המגמה האמריקאית להעדיף את טובת המדינה והצבא על פני זכויות פרט. בפסק הדין Hamdan v. Rumsfeld נקבע כי במחנה המעצר בגואננטנמו יש להחיל זכויות אזרח בסיסיות, אולם ניכר בהמשך כי בית המשפט העליון האמריקאי ערך חשבון נפש והערכה מחודשת. שרשרת חקיקות מאוחרות יותר התירה מעצר בלתי מוגבל של אנשים, כולל אזרחים אמריקאים, אם נחשדו בתמיכה בטרור. בהחלטה Holder v. Humanitarian Law Project (2010) פסק בית המשפט העליון האמריקאי כי הממשל יכול להטיל מגבלות חמורות על סיוע הומניטרי לארגונים מסוימים, אם יש חשש שהסיוע ישמש לפעילות טרור. המסר היה ברור: ביטחון לאומי גובר על הגנה מוחלטת על זכויות פרט.
בישראל, כשמדובר במלחמה, בית המשפט העליון נדרש להפעיל גישה דומה, אך לעיתים החלטותיו נתפסות כמעורבות בתהליך של מי שמתקשה להבין את מחיר פסיקותיו. דוגמה בולטת לכך היא סוגיית הוראות הפתיחה באש בעזה. מגבלות שהטיל בית המשפט על פעולת צה"ל הגבילו את יכולתו להגיב לאיומים מיידיים, מה שהוביל לתוצאות קשות, ובין היתר לטבח ה-7 באוקטובר. אין כוונה להאשים את בית המשפט ישירות באירועי הדמים, אך בהחלט יש לבחון באיזו מידה מדיניותו תרמה לשרשרת הכשלים.
התנהלות בית המשפט עוררה תחושת חוסר איזון: האם הוא שומר על אינטרס המדינה או פוגע בו? חלק מפסיקותיו, ואפילו עצם נכונותו לדון בעתירות פרובוקטיביות, נתפסו ככפיית "מלחמה אסימטרית" על צה"ל. במקום להוביל לעקביות משפטית ופתרונות אפקטיביים, נראה שבית המשפט בעיקר מגיב לרוח הנושבת מחו"ל וללחצים בינלאומיים ומחמיץ הזדמנויות להבטיח את ביטחון המדינה.
הציפייה ממוסד כה חשוב היא שיערוך לכל הפחות בירור עצמי נוקב אחרי ה-7 באוקטובר, כפי שערכו בית המשפט העליון בארצות הברית ודומיו ברחבי אירופה, וכפי שמצופה מכל גופי השלטון. במקום לבחון את השפעת החלטותיו המשפטיות על הביטחון הלאומי ולבצע שינויים בתפיסתו, ממשיך בית המשפט העליון לדבוק במודלים שהוכיחו את כישלונם. דוגמה עכשווית לכך היא היענות בית המשפט לדון בעתירה להשוואת תנאי המזון של מחבלי הנח'בה לשאר האסירים. בית המשפט נדרש להכריע האם להעדיף זכויות אסירים על פני הצורך להפעיל לחץ על חמאס במשא ומתן לשחרור החטופים. ההחלטה לדון בעתירה במקום לדחותה עד לשחרור החטופים נתפסת בעיני מומחים רבים כפוגעת בראש ובראשונה בחטופים עצמם ומעקרת קלף מיקוח משמעותי של ישראל במו"מ.
בית המשפט העליון מחמיץ הזדמנות להציג מנהיגות מוסרית ואחראית. במציאות שבה כל החלטה משפטית עשויה להשפיע על חיי אנשים, היה עליו לומר בקול צלול וברור: "לא נדון בזכויות מחבלים עד לשחרור החטופים או לפחות להשוואת תנאיהם לתנאי החטופים שלנו."
בזמן מלחמה, ישנה חובה להכיר את משמעות ההחלטות ולשקלל את השפעותיהן בצורה מקיפה. האיזון בין זכויות האדם להגנה על חיי אזרחים הוא הכרחי, אך אסור לאבד את סדרי העדיפויות הלאומיים. כדבריו של נלסון מנדלה (בתרגום חופשי): "מנהיגות מוסרית נמדדת לא על פי פופולריות ההחלטות, אלא על פי נכונותן לשאת באחריות גם כשאין לכך תמורה מיידית."
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו