יותר מחודש עבר מאז הטבח הנורא שביצע חמאס בעוטף עזה, ובמשרד המשפטים עדיין שוברים את הראש - כיצד לשפוט את מחבלי הנוח'בה שהובילו את האירוע הקשה בעוטף עזה. בינתיים הסנגורית הציבורית הארצית, ענת מייסד נאמן, שאנשיה על פי חוק מייצגים את הרוצחים והאנסים הכבדים ביותר, כבר הודיעה כי גם להם יש גבול וכי הסנגורים הציבוריים לא יקחו חלק בייצוג המחבלים.
"האירועים הקיצוניים והחריגים בכל קנה מידה שהתרחשו במתקפת 7 באוקטובר אינם מתאימים להתברר במסגרת ההליך הפלילי הרגיל", הכריזה מייסד נאמן, "על כן, נדרשת חשיבה מעמיקה של המערכת לבחינת מסגרת שיפוטית שתהלום את הנסיבות הקיצוניות. לפיכך מובן שלא ניתן יהיה להחיל את הסדרי הייצוג הרגילים במסגרת שתוקם".חשיבה כזאת מתקיימת במשרד המשפטים במסגרת עבודת מטה, שעיקרה העיסוק בשאלה אם לשפוט את המחבלים בדין פלילי רגיל או לחוקק מסגרת חוקית אחרת, ואם כן - איזו בדיוק, ואולי אפילו בבתי משפט מיוחדים. לפי גורם במשרד המשפטים, שב"כ ביקש מהיועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב מיארה, להשהות כל יוזמת חקיקה בעניין עד לסיום החקירות.
פעילות כוחות דובדבן ברצועת עזה // צילום: דובר צה"ל
החוליה החסרה
בינתיים, חילקו במשרד המשפטים את העצורים לשתי קבוצות - קבוצת הזוטרים שתישפט במשפט פלילי רגיל, וקבוצת הרצחניים שכאמור עדיין לא ברור באיזו מסגרת יישפטו.
"ספק רב בעיניי אם המשפט הפלילי הישראלי הרגיל מתאים להעמדה לדין של משתתפי הטבח", אומר סא"ל (מיל') עו"ד מוריס הירש, ששירת 19 שנים בפרקליטות הצבאית, ובמסגרת תפקידו האחרון כפרקליט איו"ש הכניס לכלא עשרות מחבלים. "ראשית, אין בעבירות הרגילות כמו רצח, אונס, הצתה ודומיהן כדי לתאר ולשקף באמת את חומרת המעשים הזוועתיים שבוצעו על ידי המחבלים. מדובר במעשים שבוצעו מתוך מניע אידיאולוגי ברור ומתוך תפיסה של צורך להשמיד, לבזות ולחלל יהודים רבים ככל הניתן.
"שנית, על פניו ייתכן שקיים קושי ראייתי להוכיח, ברמה של כל מחבל ומחבל, שהוא היה שותף לתוכנית זדונית גדולה, ועל כן עלול להיווצר מצב שבו כל מחבל ומחבל יואשם רק במעשים שהוא ביצע, ולא בכל המעשים שבוצעו בכוונת מכוון על ידי כלל המחבלים, כחלק מהתוכנית הגדולה".
לא רק שהמשפט הפלילי אינו מצליח להלום את חומרת המעשים - הירש נוגע בבעיה מרכזית שנידונה במשרד המשפטים, ולפיה לא בטוח שיש ראיות מספיקות להעמיד לדין את המחבלים בעבירות החמורות. הכאוס ב-7 באוקטובר הקשה על איסוף ראיות מספיקות ברף הגבוה של המשפט הפלילי, וכך, גם אם צה"ל יתפוס את הנהגת חמאס, ייתכן שייווצר קושי ראייתי לקשור אותם לטבח.
"כך למשל היה עם אחמד סעאדאת, ראש החזית העממית", אומר הירש, "לכולם ברור שהוא נושא באחריות לרצח השר רחבעם זאבי הי"ד, אך בפועל, הואיל והייתה חסרה חוליה ראייתית, הוא מעולם לא הועמד לדין בגין המעשה. כך בנוגע להנהגת חמאס, עלול להיווצר נתק ראייתי בינם לבין המחבלים שפעלו בשטח".
בין "השתתף" ל"ביצע"
עו"ד ליאור אפשטיין הוא סנגור ותיק שמזדעזע מן המחשבה שזכויות חשודים ונאשמים שהכירה בהם פסיקת בית המשפט, ושהוא משתמש בהן בכל יום להגנה על לקוחותיו, ישמשו להגנה על משתתפי הטבח. "הדין מעניק לנאשם שלל זכויות בדמות ייצוג, זכות לחומרי חקירה, נטל שכנוע הרובץ לעולמים על התביעה - והכל כדי לבצר את חירות כלל האזרחים. המטרה היא שחירות זו לא תיפגע, אלא בכללי הדין ובאופן שמבין שתי אפשרויות - תמיד המיטיבה עם הנאשם היא זו שתיבחר", מסביר אפשטיין.
כמי שביצע אינספור להטוטים סנגוריאליים, מזהיר אפשטיין כי אם ישמשו אלו גם את המחבלים, תיקי הפרקליטות קרוב לוודאי יקרסו. "אסור שהליכי החקירה באירועי השבת הארורה יעברו במסרקות ומגבלות סדר הדין הפלילי. קשיי החקירה יתנוססו כמגדלור באולם ויצופו ולא ישרדו את פקודת הראיות. האם חלילה הנפש האומללה שנפגעה וניצלה מהטבח תעבור חקירה נגדית קשה על ידי סנגורו של המחבל? המשפט הפלילי יחייב זאת".
אז מה צריך לעשות? אפשטיין, כמו רבים אחרים, מציע להקים ערכאת משפט חדשה, צבאית: "טריבונל שכזה, בדומה לדין הצבאי, יתרכז בשאלה אם הנאשם 'השתתף בזה' ולא בשאלה שבבסיס כל תיק פלילי אם הנאשם 'ביצע את זה'".
דוגמה לפתרון דומה מעבר לים אינה מבשרת טובות: לאחר הפיגוע במגדלי התאומים הקימה ארה"ב בתי משפט מיוחדים לשפיטה של אנשי אל-קאעידה. הערכאות החדשות התגלו כמסורבלות עד כדי כך שגם 20 שנה לאחר הפיגוע הן לא סיימו לשפוט את כל המחבלים.
מטה משפחות החטופים מחזיק בחוות דעת משפטית שלפיה ניתן להעמיד את משתתפי הטבח לדין בעבירה הקיימת בחוק הישראלי של השמדת עם, שהעונש עליה הוא מוות. הירש סבור שהדרך לעונש כזה היא אחרת: "לדעתי, הפתרון הוא חקיקת חוק שזהה במאפייניו לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, שיאפשר מתן מסגרת נורמטיבית חדשה-ישנה, אשר יש בה לשקף את מלוא חומרת הטבח ולהצמיד לעבירה את העונש הראוי לה - עונש מוות. משפטים אלה צריכים להתקיים יום אחר יום, ללא הפסקות, ומתוך גישה שיפוטית נוקשה, שלא תאפשר לסנגוריהם של המחבלים למשוך את המשפטים כפי שקורה כיום".
למנוע מריחת זמן
מקור במשרד המשפטים אומר כי הנטייה בייעוץ המשפטי לממשלה, וגם של הדרג המדיני והביטחוני, היא לנסות להישען כמה שיותר על הדין הקיים. גם עונש מוות דוחים לפי שעה במשרד המשפטים, וכך גם בכירים בדרג המדיני, מחשש שיוביל לביקורת בינלאומית על הוצאות להורג. נוסף על כך, קיים חשש כי חקיקת חוק כזה, או כתב אישום בעבירה עם ענישה כזאת בטרם השבת החטופים, עלולים לסכן את חייהם.
ענישה שאינה עונש מוות אלא כליאה תאפשר למחבלים את תאי הכליאה הנוחים של שירות בתי הסוהר - עם ממתקים בקנטינה, טלוויזיה, מקלחות חמות וקצין מודיעין שייענה לדרישותיהם בתמורה לשקט. כך או כך, הדרגים המדיני, הביטחוני והמשפטי מצויים בדילמה עצומה, שקרוב לוודאי תביא עליהם ביקורת ציבורית - בכל דרך שתיבחר. בינתיים, הדרגים משתפים פעולה ומגבים זה את זה.
