1. האם פסילתה של מרים נאור אתמול את השתתפות שופטי העליון בטקס לציון יובל להתיישבות בשומרון ויהודה היתה החלטה אחת יותר מדי?
ממשלה נבחרת החליטה שטקס מסוים הוא ממלכתי. בכך היא ביטאה את דעת הרוב. מגיעה נשיאת ביהמ"ש העליון מרים נאור וקובעת שהטקס "שנוי במחלוקת", ולכן על ביהמ"ש להימנע מהשתתפות בו. מדוע? משום שקבוצת מיעוט סבורה שישראל היא פולשת בביתה שלה. האם גוש עציון לא נמצא בקונצנזוס כמעט גורף? ומה עם ירושלים - גם עליה ניטשת מחלוקת, אפילו על חלקה המערבי. ספק אם קיים חוק כלשהו שאינו "שנוי במחלוקת". אם זה הקריטריון להימנעות בית המשפט, יתכבד בג"ץ ולא יתערב בחוקים שהכנסת מחוקקת בשל היותם שנויים במחלוקת.
2. ההחלטה של נאור היתה טעות חמורה, משום שהיא פגעה בראש ובראשונה במעמדו ובסמכותו של ביהמ"ש העליון. היא הוכיחה בריש גלי את הטענה בת עשרות השנים של שדידת בית המשפט בידי קבוצה קטנה, שהעמידה עצמה מעל הרשות המחוקקת בטענה שחבריה הם "המבוגר האחראי" אל מול האספסוף שנבחר לכנסת, ולכן הם - שלא נבחרו בידי הציבור - הראויים להנהיג את המדינה. בעיניי ראיתי פוליטיקאי מהשמאל אומר שהוא מעדיף את שלטון בג"ץ כי "תראה מי נמצא בכנסת". דבריו היו פרפראזה על אמירה אישית של שופט בעליון לאחד ממבקריו של בית המשפט, שביקורתו על האימפריאליזם השיפוטי נכונה באופן עקרוני, אבל "תראה את מי בחרו".
נאור בהחלטתה המקוממת ביטאה את היהירות הזאת, כשמעליה מרחף צילו של האב הגדול שחולל את המהפכה השיפוטית, אהרן ברק. לדידו, לא כוונת המחוקק חשובה - משום שחוק ללא תכלית הוא "הבל" כדבריו - אלא פרשנות השופט מעניקה לחוק את תכליתו. כך הגענו בעשורים האחרונים למצב שבו קבוצה קטנה של נישאים מעם מחליטה שהיא מבינה יותר מאיתנו אילו ערכים חשובים יותר וחשובים פחות, ומייתרת את הרשות המחוקקת. מי קבע שהשקפתו של שופט מסוים או דעתו על הקיום האנושי חשובה או נכונה יותר מדעתנו?
3. השופט האמריקני ריצ'רד פוזנר, מגדולי המשפטנים בתקופתנו, תקף את אהרן ברק בעימות שנערך ביניהם, בדיוק על העמדה הזאת. הוא טען שברק טועה בקביעתו שהשופטים הם מגיני ערכים מסוימים - משום שלשופטים אין מומחיות כלשהי לקבוע נורמות באשר לערכים הללו. "למשפטנים יש ידע מוגבל מאוד". לדבריו, עצמאות מוחלטת של שופטים שאינם כפופים לשום דבר - אפילו לא לחוק, אלא רק ל"שיקול דעתם" ופרשנותם - תוליד "עריצות משפטית".
כן, אבל ביהמ"ש הוא "המוצב האחרון בהגנה של הדמוקרטיה". סליחה? כמו בתחומים אחרים - אמנות, תקשורת, ממשל - גם במשפט השמאל לא יכול להתאפק מלחנך את הציבור. לא מדובר ב"הגנה על הדמוקרטיה", בה"א הידיעה, אלא בפרשנות מסוימת שלה, לא סובלנית במיוחד. למעשה, מדובר באוליגרכיה משפטית שמגשימה במאה ה־21 את מה שאפלטון התווה בספר המדינה שלו לפני כ־2,500 שנה. רק שבמקום שלטון הפילוסופים קיבלנו שלטון של שופטים. כך או כך, לא מדובר בדיוק בדמוקרטיה; רחוק מזה. בחסות המהפכה השיפוטית נפגעים שלטון החוק (לא החוק קובע אלא פרשנותו היצירתית של השופט) והדמוקרטיה (הבחירות אינן קובעות אלא קבוצת המורמים מעם בביהמ"ש העליון).
4. האירוניה היא שאלה התוקפים את מבקרי העליון בגידוף "פשיסטים", תומכים בפועל בשלטון כזה, רק שבמקום דיקטטור הם ממליכים עליהם שופטים. אנחנו עם שמשחר לידתו ניתץ פסילים. לא רק מלכים, אפילו האל בכבודו ובעצמו נקרא למשפט ולתוכחה בידי נביאינו. משום כך חלק מהשיח השמאלי ביחס לעליונות בית המשפט על שאר הרשויות הוא עבודת אלילים שראוי לכפור בה.
אבל החלטתה של נאור לא ביטאה רק יהירות, אלא גם פחדנות מלצאת נגד השיטה. נאור אינה מתרשמת מהמחאה הציבורית, גם לא מהביקורת מימין. החלטתה מבטאת את הטון הדומיננטי בחוג המשפטנים, שהוא הד להשקפת עולמה של קבוצה קטנה בתוכנו, שגם אם הפסידה מזמן את אחיזתה השלטונית, מצאה לה דרכים אחרות להמשיך להשליט את רעיונותיה. הם בונים על כך שהרוב - שזכויותיו נשדדו ממנו - לא ישבור את הכלים. הם צודקים. אך לא לעולם חוסן. בסופו של תהליך, בית המשפט העליון יתאזן, יוגבל וישיב למחוקק את סמכויותיו שנגזלו. בנפשנו היא.