ביום שישי פורסם ב"ידיעות אחרונות" מאמר מאת היועמ"ש מנדלבליט, שכותרתו "כשז'בוטינסקי ובגין הגנו על שלטון החוק". המאמר שופע ציטוטים מכתבי ז'בוטינסקי ובגין, כדי להדגים כיצד עוצבו ונצרבו בהם ערכים יסודיים של שלטון החוק, הפרדת רשויות, הגנה על זכויות ושוויון בפני החוק. ערכים אלה, הניצבים "בליבת הזהות של מדינתנו", הסביר מנדלבליט, עיצבו גם את פסיקת ביהמ"ש העליון ומחייבים את המסקנה כי הערובה לקיום דמוקרטיה בישראל היא עצמאות הרשות השופטת, כוחה המחייב של פסיקתה והיותה בלם מאזן לכוחן של הרשויות המחוקקת והמבצעת.
מנדלבליט נזהר במילותיו ובבחירת הציטוטים. חבל שלא נזהר בבחירת האכסניה למאמרו, שהמו"ל שלה מצוי בהליך שימוע מולו לפני הגשת כתב אישום (תיק 2000), וכאשר בתיק אחר הוא גורס כי סיקור תקשורתי אוהד מהווה מתת שוחד (תיק 4000) .
בל נטעה, לא מדובר במאמר על ההיסטוריה ההגותית של מנהיגי בית"ר. השימוש בהגותם מגויס הלכה למעשה להתנגדותו העתידית של היועמ"ש לכיול סמכויות הבג"ץ בחקיקת פסקת התגברות והרפורמה בהליכי בחירת השופטים. כך למשל, מצוטט בגין כתומך בהענקת הסמכות לביטול חוקים לידי ביהמ"ש העליון, וקושר אותה לדמוקרטיה מהותית של שלטון החוק וההגנה על זכויות האזרח. אבל בגין לא תמך בהענקת צ'ק פתוח לרשות השופטת לבטל חוקים ע"פ שיקול דעתה, אלא בהתאם לחוקה שתקבע הכנסת. בגין סבר שהתנגדות בן גוריון לחוקה נבעה מאינטרסים פוליטיים כיתתיים: "אם הממשלה רוצה בחוק - החוק מתקבל, ואם היא רוצה בביטול החוק - הוא מתבטל. יש כאן כת שלטת העומדת מעל לכל חוק, משום שאין חוקה שתגביל אותה, וזהו הנימוק האמיתי של התנגדותכם לחוקה".
בתגובה, האשים בן גוריון את בגין, שהשאיפה לחוקה של "מיעוטים יהודיים" היא ניסיון להשתלט על הדמוקרטיה הישראלית בכוח, "וקשה להיתמם כל כך, לא לראות שיש בתוכנו מיעוטים כאלה. כל מי שירצה לבעוט בחוק ימצא טענה חדשה - אין החוק מתאים לחוקה. אם אפשר לבעלי פלפול לטהר כל שרץ בק"ן טעמים - אפשר בוודאי לפסול כל חוק בת"ק נימוקים".
מחלוקת זו ואחרות על דמותה ואופייה של המדינה הצעירה, מנעו קבלת חוקה בראשיתה, והדברים ידועים, כולל ביקורתו של בגין על "מעילתה" של הכנסת הראשונה בתפקידה. אך חשוב להדגיש מה בחר מנדלבליט להצניע: אף אחד מהמעורבים בוויכוח לא חשב להעניק לביהמ"ש סמכות לבטל חוקים ללא קשר לקיומה של חוקה, או שתפקיד השופטים הוא לכונן את החוקה בפסיקתם. נכונותם של שופטי בג"ץ לבחון פסילתו של חוק יסוד: ישראל מדינת הלאום של העם היהודי, מנוגדת לעובדה זו.
אבל העיוותים של ההיסטוריה החוקתית במאמר אינם מסתיימים בכך. מנדלבליט בוחר להציג גם את הפסיקה באופן מוטה, ומגייס אותה להתנגדותו העתידית לרפורמות. הוא מזכיר שביהמ"ש העליון יצא להגנתו של ד"ר אלדד שייב, חבר לח"י, שרה"מ בן גוריון ניסה למנוע העסקתו כמורה בבי"ס יסודי. אך הנמקתו של ביהמ"ש לא התבססה על מה שהיועמ"ש מכנה "הדמוקרטיה המהותית" אלא על העדרו של חוק. מדינתנו, הסבירו השופטים, מבוססת על שלטון החוק ולא על שלטון האישים: "הדעת מחייבת כי הגבלות הכרחיות על חירות הפרט צריכות להיות מבוססות על החלטות החברה, המשקפת את דעתה בחוקים הנחקקים בבית הנבחרים המייצג אותה, ולא ע"י השלטון המנהלתי, שתפקידו רק לבצע את הטלת המגבלות האלה בהתאם לחוקים הנ"ל".
דברי העליון האלה לבן גוריון ראויים גם ביחס למאמרו של מנדלבליט: במדינתנו שורר שלטון החוק ולא שלטון האישים; גם אם האיש הוא היועץ המשפטי לממשלה.
ד"ר שוקי שגב הוא מומחה למשפט חוקתי, ופילוסופיה של השפיטה, ביה"ס למשפטים, המכללה האקדמית נתניה
