זה לא המקרה להתערב בחוק היסוד

"ככל שמדובר במדינת ישראל כעת ובעתיד הנראה לעין בן אנוש, אפשרות קצה כזו תיאורטית היא", כך כתב שופט ביהמ"ש העליון לשעבר ניל הנדל בבג"ץ חוק הלאום על האפשרות כי בג"ץ יתערב בתוכנם של חוקי יסוד מכוח הדוקטרינה הקיצונית "התיקון החוקתי הבלתי חוקתי".

למעשה, גם השופטים האקטיביסטיים שתמכו באפשרות התיאורטית כי ייעשה בה שימוש קיימו ביניהם תחרות סמויה מי ירחיק יותר את האפשרות. נשיאת העליון חיות כתבה: "יש בעייתיות בלתי מובטלת באימוץ הדוקטרינה", וקבעה כי זה ייעשה רק בחקיקת חוק יסוד שיסתור את היותה של ישראל יהודית ודמוקרטית באופן כה מובהק שיהיה זה חוק "שיזעזע את אמות הסיפים". השופטת דפנה ברק־ארז הרחיקה אף יותר וכתבה על חיות: "אני נוטה לשימוש בטרמינולוגיה שהיא אף מצמצמת יותר - חוק יסוד שמהווה שבירת כלים במובן של הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית".

האם צמצום הסבירות הוא הרס בלתי הפיך של השיטה החוקתית? האם הוא אותו החוק שרק לפני שנה לא היה נראה בכלל לעין בן אנוש? ואם יימצאו שלושה שופטי עליון שידחו את העתירות, וקרוב לוודאי שיימצאו כאלה, אפשר לטעון בכלל כי אכן זו העת להפעלת נשק יום הדין?

עילת הסבירות, שצומצמה ברשלנות, רחוקה מלהיות הבלם היחיד של ביהמ"ש על הממשלה ושריה. המשפט המנהלי מפותח ובו עילות אחרות נוספות שיחליפו אותה. כמו שכתב השנה השופט נעם סולברג: "העילה הזו, שהינה בעלת חשיבות אך לוקה בבעייתיות, אינה חזות הכל. לבטח אינה תנאי בלעדיו אין לתקומתן של עתירות". מדינת ישראל לא היתה דיקטטורה לפני שהורחבה עילת הסבירות בבג"ץ דפי זהב בשנות ה־80.

למרות שהבייס של השופטים האקטיביסטים צעק להם "סע! סע!", הם גילו אחריות ולא דרסו את הכרעת הציבור בבג"ץ רה"מ תחת כתב אישום. רק לאחרונה, בעוד היועמ"שית קראה לבטל את חוק הנבצרות, תיקון בחוק יסוד, שופטי בג"ץ דחו את עמדתה, גילו יותר איפוק והוציאו צו על תנאי על דחיית כניסתו לתוקף בלבד. ראו איזה פלא, גם בבג"ץ הוועדה לבחירת שופטים וגם בבג"ץ פיטורי יו"ר הדואר קראה היועמ"שית לבג"ץ לפסול את החלטות השרים – ללא שימוש עילת הסבירות. היועמ"שית, שטענה כי צמצום הסבירות יפגע בריסון הממשלה בתקופת בחירות, היא אותה אחת שבג"ץ קבע כי בעניין מינוי מני מזוז ליו"ר הוועדה למינוי בכירים היועמ"שית עצמה פגעה באותו האיפוק.

החלטת השופטים בבג"ץ הסבירות רחוקה מלהיות על מעברה של ישראל מדמוקרטיה למשטר דכאני אחר - זה לא עומד על הכף. וככל שהממשלה חלילה תצעד אל משטר כזה, תהיינה לבג"ץ הזדמנויות נוספות ללחוץ על הכפתור האדום. נשיאת העליון - חצוצרות הטקס של סיום כהונתך עלולות בהחלטתך זו להפוך לתרועת המלחמה שבפתח – אל תקחי אותנו לשם. כמאמר מרדכי לאסתר המלכה: "וּמִי יוֹדֵעַ אִם לְעֵת כָּזֹאת הִגַּעַתְּ לַמַּלְכוּת".