לפי הדין הישראלי, מקום שהמשפט הבינלאומי קובע כלל פלוני, וחוק של הכנסת קובע כלל אחר, החוק של הכנסת גובר
הדרמה של עמונה בעיצומה, והיועץ המשפטי נלחם לשלול את יכולתה של הכנסת לפתור אותה בדרכי שלום. מדובר בחוק ההסדרה, שמציע ליטול את הבעלות על נכסי מקרקעין מסוימים מבעליהם הפלשתינים, ולמסור אותה למחזיקים היהודים שמתגוררים בהם היום, תמורת פיצוי כספי וקרקע חלופית.
היועץ המשפטי טוען שאין לכנסת סמכות להשיג את הפתרון המוצע באמצעות חקיקה, והוא אף מזמין את בג"ץ לפסול את החוק אם יאושר. על פי חוות דעתו, הצעת החוק תפגע לכאורה בזכויות חוקתיות קנייניות של בעלי הנכסים הפלשתינים, וכן היא נוגדת, כביכול, את המשפט הבינלאומי.
חוות הדעת של היועץ המשפטי מעלה טענות שלפיהן חל איסור בדין הבינלאומי, על המפקד הצבאי של שטח המוחזק בתפיסה לוחמתית, להפקיע בדיעבד קרקעות לצורכי הסדרה של בנייה, וכן חל עליו איסור לסרב להגן על זכויות קניין פרטיות של תושבים. אפילו אם היה בסיס לטענות אלה, הן לא היו רלוונטיות במקרה הנוכחי, שהרי דין הכנסת אינו כדין מפקד צבאי. במשטר החוקתי הישראלי הכנסת היא המחוקקת.
•••
הדין הבינלאומי נקלט למשפט הישראלי רק חלקית, וגם זאת רק במקום שהכנסת לא קבעה אחרת. לפי הדין הישראלי, מקום שהמשפט הבינלאומי קובע כלל פלוני, וחוק של הכנסת קובע כלל אחר, החוק של הכנסת גובר. כאשר עסקינן בדיני תפיסה לוחמתית, קיימים נימוקים נוספים להעדיף את החקיקה של הכנסת, שהרי המשפט הישראלי מעניק לה את הסמכות לקבוע שדיני תפיסה לוחמתית כלל לא יחולו בשטח מסוים, ללא קשר למעמדו במשפט הבינלאומי. כך, למשל, עשתה הכנסת ב־1981 עם רמת הגולן.
גם אם היה מדובר בהחלטה של מפקד צבאי בלבד, עדיין קביעתו של היועץ המשפטי היתה שגויה. יש אינספור חוקים בעולם הליברלי־דמוקרטי שמטפלים בבעיות המתעוררות כאשר אחד בונה בית על קרקע של אחר. אפילו בארה"ב, שלא מתפשרת בהגנתה על זכויות קנייניות של הפרט, החוק קובע שיש מקרים שבהם דווקא הפולש יקבל את הבעלות על הקרקע ואפילו פיצוי לא מובטח לבעלים המקורי.
אין מקום בעולם שבו נקבע שהסדר כזה הוא בלתי חוקתי או שיש בו פגיעה חמורה מדי בזכויות קנייניות. גם סוגיית ההפקעה נידונה במדינות אחרות, ואין שחר לטענה שהפקעת נכס, כדי למסור אותו לידי פרט אחר, אינה נחשבת צורך ציבורי המצדיק הפקעה. שאלה זאת נדונה כבר בשנות ה־50 בבית המשפט האמריקני, ונפסק אז שהפקעת קרקע, כדי למסור אותה לקבלן במסגרת פרויקט התחדשות עירונית, נחשבת הפקעה לצרכים ציבוריים. זה קרה שוב גם ב־2005, כאשר נקבע שניתן להפקיע את בתיהם של אזרחים תמימים כדי לבנות קניון.
•••
חוות דעתו של היועץ גם גורסת שבדיני ההפקעה הרגילים (שלא במצב של תפיסה לוחמתית) הפקעה לצורכי התיישבות לא יכולה להיחשב הפקעה לצורכי ציבור. בקביעה זו אין סיבה לחצות את האוקיינוס כדי לזהות את הטעות. יש תקדימים רבים בישראל של הפקעות חוקיות לצורכי התיישבות.
לבסוף נטען בחוות הדעת כי אין לכנסת סמכות לחוקק חוק שיהפוך את החלטתו של בג"ץ בעניין פלוני. לא רק שהמשפט החוקתי הישראלי אומר את ההפך - כי יש לכנסת את המילה האחרונה בקביעת החוקים - יש גם תקדימים רבים של חוקים שהפכו את החלטותיו של בג"ץ בעניינים מגוונים, כגון ייבוא בשר וגיוס תלמידי ישיבות.
לא ניתן לדעת בשלב זה אם הליכי החקיקה יניבו חוק יעיל וצודק. אבל כבר עכשיו ניתן להגיד בבירור כי החלטתו של היועץ המשפטי לנסות לטרפד את ההליך הזה חסרת יסוד משפטי, ואף מסוכנת להליכים דמוקרטיים. טוב יעשה אם ימשוך אותה.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו
