אפשר להבין את 47 המרצים למשפטים, שחתמו על מכתב המחאה נגד הכוונה לחוקק את פסקת ההתגברות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד הפך כלי עיקרי בידי בית המשפט להשתקת קולו של רוב הציבור הישראלי ולכפיית ערכי "המיעוט הנאור" עליו.
הטיעונים במכתב המרצים הם טיעוני תוצאה: פסקת ההתגברות תפגע בהגנה על זכויות האדם; המודל הקנדי מתאים לקנדה (ולא לישראל), שם הפרלמנט הפדרלי מכבד את ביהמ"ש ולא משתמש בסמכותו בפסקת ההתגברות, וכן הלאה. חקיקת פסקת ההתגברות "תסיג אותנו שנים רבות לאחור", אומרים המרצים.
עמדתם זו של המשפטנים מעט מיתממת. אפשר לחשוב שהכנסת, במהלך מחושב, הפקידה את הסמכות לפסילת חוקיה בידי בית משפט לחוקה, ועתה במהלך של נסיגה חוקתית חסרת תקדים מבקשת לסייג את הסמכות הזאת. ולא היא.
הסמכות שנטל לעצמו ביהמ"ש לפסול חוקים שאינם תואמים לשיטתו לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא פרי מחטף חוקתי. מאז ראשית שנות ה־70 הדעה ששלטה בפסיקת העליון היתה, שאין הבדל במעמדם בין חוק יסוד לחוק רגיל. חוק רגיל, קבע ביהמ"ש, יכול לסתור חוק יסוד, אלא אם כן מדובר בחוק יסוד "משוריין", שנדרש רוב מיוחד לשינויו. או אז חוק רגיל יוכל לסתור את חוק היסוד, רק אם עבר בכנסת ברוב הדרוש.
ב־1992, כשהכנסת במהלך לילי חוקקה את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ברוב של 32 תומכים ו־22 מתנגדים, המצב המשפטי שעליו הסתמכה הכנסת היה שאין לחוק יסוד שאינו משוריין עדיפות על חוקים רגילים, וביהמ"ש אינו יכול לפסול חוקים רגילים מכוחו.
לאחר שקיבל לידיו את חוק היסוד החדש ובעת שנכנס לתפקידו, החליט נשיא ביהמ"ש העליון, אהרן ברק, שכללי המשחק משתנים. הוא קבע שהפסיקה ארוכת השנים, שלפיה אין הבדל בין חוקי יסוד לא משוריינים לחוקים רגילים, בטעות יסודה. חוקי יסוד, משוריינים ושאינם כאלה, גוברים על החוקים הרגילים; משום כך ביהמ"ש יוכל לפסול חוקים שאינם עולים בקנה אחד עם חוקי היסוד.
סמכות ביהמ"ש לפסול חוקים אינה אפוא פרי החלטה מושכלת שבאה לאחר דיון ציבורי מעמיק, אלא תוצאה של מחטף שיפוטי. ביהמ"ש כפה את סמכותו על הכנסת ועל הציבור, מבלי שניתנה להם האפשרות לדון ולהכריע בנושא. בימים אלה מתנהל אפוא אותו דיון ציבורי, שצריך היה להתנהל לפני חקיקת חוק היסוד הזה. לא בכדי חוששים המרצים למשפטים מכך שהציבור ישמיע את קולו - לוּ נוהל הדיון הנוכחי ערב חקיקת חוק היסוד, לא בטוח כלל שהיה נחקק במתכונתו הנוכחית.
המרצים למשפטים גם לא התייחסו במכתבם לעובדה שפסקת ההתגברות כבר קיימת. היא מלווה אותנו 24 שנים בחוק יסוד: חופש העיסוק, שנחקק יחד עם כבוד האדם וחירותו. ב־1994 נחקק מחדש "חופש העיסוק" כחוק יסוד עם פסקת ההתגברות. ממשלת רבין, בעיצומו של תהליך אוסלו, היתה נכונה לחוקק פסקת התגברות שתאפשר לחוקק חוק האוסר יבוא בשר לא כשר (חוק הסותר את חוק יסוד: חופש העיסוק); הכל, כדי להשאיר את ש"ס בקואליציה. אז חקיקת פסקת ההתגברות נעשתה במהלך מהיר וללא מחאות של משפטנים.
באותן שנים פרסם אהרן ברק את ספרו "פרשנות חוקתית" והביע בו, לצד שאלות וסייגים, תמיכה מסוימת בפסקת ההתגברות. פסקת ההתגברות מהווה תשובה לאלה המבקרים את ביהמ"ש בטענה שהוא נוטל את ההכרעה מהמחוקק.
"נפתח הפתח באמצעות שימוש בפסקת ההתגברות להגשים את מדיניותו שלו (של המחוקק), גם אם זו נוגדת את 'מדיניותם' של השופטים", כתב ברק והוסיף, שהדבר עשוי אף להועיל לביקורת השיפוטית עצמה. המתנגדים של היום לפסקת ההתגברות מבקשים, אפוא, להיות קדושים יותר מהאפיפיור וחוקתיים יותר מאהרן ברק.
