נשיא ביהמ"ש העליון לשעבר, אהרן ברק, נשא לראשונה דברים ביחס לחוק הלאום במרכז הבינתחומי בהרצליה. ובכן, אבי המהפכה החוקתית סבור שמדובר בחוק חשוב ומסכים לחלוטין עם הקביעה, שהזכות להגדרה עצמית לאומית בישראל ייחודית לעם היהודי. ברק הבהיר היטב את החלוקה בין מישורי זכויות הפרט והקהילה, השמורים לכלל האזרחים, לבין מישור ההגדרה העצמית הלאומית, שבו לעולם לא יתקיים שוויון, ומדינת ישראל תישאר מדינת לאום יהודית. אלה חדשות חיוביות.
אף שמדובר בתובנה בסיסית, גם עמדה כזאת הפכה לאחרונה לחדשות. אנו חיים בעידן של בלבול ביחס לאמיתות יסוד של המפעל הציוני; עידן שבו ביהמ"ש העליון קבע דיון בעתירת הרשימה המשותפת לביטול חוק הלאום, בטענה שאין לגיטימציה להגדרה עצמית לאומית יהודית עודפת על הערבית; בעידן שבו מפלגת העבודה מצטרפת לרשימה המשותפת בהצעה לביטול חוק הלאום, לרבות סעיף ההגדרה העצמית הלאומית של העם היהודי; בעידן שבו מפגינים טוענים שהגדרה לאומית זו הופכת כביכול את האזרחים הלא יהודים לאזרחים סוג ב'; ובעידן שבו מפלגה כישראל ביתנו מניחה הצעת חוק יסוד ל"הרחבת תחולת ההגדרה העצמית הלאומית במדינת ישראל לעדה הדרוזית". לכן יש לשמוח על כך שנשיא העליון לשעבר מצטרף למחוקקי חוק יסוד הלאום ומסמן לכל המתבלבלים, שהגדרתה העצמית של ישראל כמדינת לאום יהודית במישור הלאומי אינה עניין לשוויון.
עם זאת, ברק מבקר את חקיקת חוק הלאום. לשיטתו, מפעל החוקה הישראלי נבנה בהדרגה, ונכון היה לחוקק את חוק יסוד הלאום בסוף תהליך כינון החוקה, ולא באמצעו. אך מכיוון שהחוק כבר נחקק, ברק לא מבקש לבטלו שהרי הוא מסכים לתוכנו העיקרי; הוא גם לא מבקש להוסיף בחוק הלאום סעיף שוויון, ומסכים עם העמדה שמקומו של השוויון בחוק זכויות הפרט ולא בחוק הלאום. לעומת זאת, ברק כן מבקש לחוקק כעת סעיף שוויון בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - סעיף שהכנסת מסרבת בעקביות לחוקק.
התשובה לברק נטועה בדיוק באותה נקודה שבה ביקר את חקיקת חוק הלאום: שאלת התזמון. מוסכם לחלוטין שמדינת ישראל מחויבת לשוויון בין כלל אזרחיה כפרטים, ללא הבדל דת, גזע ומין. ישראל מקיימת שוויון כזה, מבלי שהדבר מופיע פורמלית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסיבה שרבים בכנסת חוששים מחקיקת סעיף שוויון מפורש, אינה נובעת מהתנגדותם לרעיון השוויון, אלא מהחשש מהתוצר השיפוטי שיפיק בית המשפט במבנהו הנוכחי מסעיף כזה. השאלה אינה מי בעד שוויון, אלא מי בעד הגדלת עוצמת ההתערבות השיפוטית בפעולות הממשלה ובחקיקת הכנסת. מתברר שמרבית חברי הכנסת סבורים שכבר כיום היקף ההתערבות השיפוטית מופרז, ולכן אינם ממהרים להעניק לביהמ"ש מנוף משפטי להגדלת היקף ההתערבות.
מהו אפוא הפתרון למחוקקים החפצים לעגן את השוויון כזכות חוקתית, אך למודי ניסיון מפרשנויות בלתי צפויות שביהמ"ש מייחס לחקיקתם? תזמון. הכנסת צריכה לגשת קודם לבעיה הבוערת של יחסי רשויות השלטון ולקבוע מערכת איזונים ובלמים, הכוללת שיטת מינוי שופטים ייצוגית כמקובל במערב, ומנגנוני איזון כגון התגברות או הדגם הבריטי. רק לאחר מכן יהיה אפשר לעגן חוקתית את ערכי השוויון, המנחים למעשה את ישראל כבר כיום.
ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קֹהלת.
