נקודת מחלוקת עיקרית שעלתה במשא ומתן הקואליציוני בין הליכוד לכחול לבן היא שאלת המינויים הבכירים במערכת המשפט, ובמיוחד בחירת שופטים חדשים לבית המשפט העליון. בארבע השנים הקרובות עתידים לפרוש לפחות חמישה שופטים בהגיעם לגיל 70. מדובר בשליש מהרכב השופטים המכהנים היום. למעשה, מספר זה אינו סופי, שכן בשנים האחרונות אנו עדים לתופעה של פרישת שופטים מרצון ובטרם עת. אם תיווצר קואליציה בוועדה לבחירת שופטים, שתעניק לשופטי העליון בשיתוף כחול לבן שליטה מובהקת על מינויים עתידיים, פרישה מתוזמנת מטעמים אידיאולוגיים היא אפשרות סבירה. בארה"ב שופטי העליון נוהגים לתזמן את פרישתם באופן המשפיע על זהות המחליף שלהם: שופטים שמרנים פורשים בעת כהונת נשיא רפובליקני והפוך.
לכן שאלת המינויים לעליון בזמן ממשלת האחדות היא קריטית. מינויים אלה עתידים לעצב את דמותו של העליון, שלכל הדעות הוא מוסד בעל כוח ציבורי עצום. בליכוד ביקשו כי בחירת המועמדים תיעשה בהסכמה. כחול לבן דוחים דרישה זו בטענה שאינה חוקית ואף תוביל לפוליטיזציה של הליכי הבחירה.
אמנם, חוק בתי המשפט קובע כי חבר הוועדה לבחירת שופטים יצביע על פי שיקול דעתו ולא יהיה מחויב להחלטות הגוף ששלח אותו. הוראת חוק זו נחקקה בשל העובדה ששופטי העליון היו מקיימים ישיבות פנימיות לגבי מועמדים, ושלושת השופטים החברים בוועדה הצביעו כגוש לחיוב או לשלילה. הוראת החוק הביאה לסיום נוהג זה של ישיבות פנימיות. אבל השיחות במסדרונות ובלשכות השופטים נמשכות, וגם ההצבעה של שופטי העליון כגוש למועמדים לעליון נמשכת. יתרה מזו, כפי שנודע בשנים האחרונות, נעזרת הנשיאה "בוועדת השתיים" בגיבוש עמדתה לגבי מועמדים לשיפוט בביהמ"ש המחוזי. מה שטוב לאווזה, בטח טוב גם לאווז. לכן אין שום מניעה כי שר המשפטים ייוועץ עם ראש הממשלה או שרים אחרים מטעם הליכוד. היוועצות זו צריכה להיעשות בלב פתוח ונפש חפצה.
כמובן, עדיף היה שביהמ"ש העליון היה מאמץ מדיניות של ריסון שיפוטי ומרחיק עצמו מהקלחת הפוליטית. כך דרש הנשיא המנוח לנדוי וכך גם חושבים מלומדים כמו גביזון, פרידמן וספיר. ואולי זו גם הסיבה, שנמנעה מחלק ממלומדים אלה כהונה בעליון. על כל פנים, בהינתן הפרופיל הפוליטי הגבוה של בית המשפט העליון, ובהינתן החלוקה האידיאולוגית הקיימת בין שופטים אקטיביסטים לשופטים שמרנים, מינוי שופטים בהסכמה רחבה הוא צורך השעה כדי ליצור הרכב מאוזן. ללא הרכב מאוזן, אנו נמשיך לראות דרישה מימין להצרת סמכויות העליון, לשינוי הרכבו ולשינוי הליכי המינוי. כך קורה היום בארה"ב, שבשל כמה מינויים מעוררי מחלוקת של טראמפ, דורשים פוליטיקאים דמוקרטים הדחה של שופטים מכהנים ושינוי בהרכבו של העליון.
אז כיצד ניתן להציל את ביהמ"ש העליון שלנו מעתיד קודר זה? אני מציע כי הליכוד וכחול לבן יגבשו יחדיו רשימת מועמדים לשיפוט. רשימה זו תגובש באופן פתוח ושקוף ותהווה מעין שימוע ציבורי. הדבר יתרום לתרבות הדמוקרטית ויסלק את החשש מפני מחטפים ודילים פוליטיים במרתפי הוועדה לבחירת שופטים.
ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי, ופילוסופיה של השפיטה
