ב-5.5 פרסם פרופ' יניב רוזנאי רשומה קצרה אודות מחקר חדש של ד"ר פבלו קסטילו-אורטיז, המציע לכאורה "דה-פוליטיזציה" של בתי משפט חוקתיים באירופה כדי שאלו "יוכלו לבצע את תפקידם", וזאת לאור הבעיות הקשות הטמונות ב"שיטות המינוי הפוליטיות והפרלמנטריות של שופטים חוקתיים" במדינות רבות. בהקשר הישראלי רוזנאי מדגיש כי "בוודאי שאין להעביר את מינוי השופטים להכרעה פוליטית בלבד".
אלא שבחינה מקרוב של המחקר האמור סותרת את תיאורו של רוזנאי. המקור אליו מפנה רוזנאי מסכם יחד כמה מחקרים שונים. מי שמעיין במחקר האחרון שפורסם, זה המציע כביכול "דה-פוליטיזציה" של הליך מינוי השופטים, מגלה הצעה שונה בתכלית: קודם כל, צמצום כוחם של בתי המשפט, ורק לאחר מכן (ובכפוף לכך) שינוי הליך המינוי כך שיהיה פחות "פוליטי". אין כאן טענה דווקא כלפי רוזנאי, שהסתמך ככל הנראה על התיאור החלקי המופיע במקור אליו הפנה, באתר כתב עת של אוניברסיטת ג'ורג'טאון. אך מכל מקום נדמה שמן הראוי להציג את הצעת המחקר במלואה.
המחקר הנידון מציע שני מהלכים מקבילים שתלויים זה בזה. הראשון הוא צמצום כוחו של בית המשפט כדי למנוע חשש לאקטיביזם שיפוטי (ממש כך!); דה-פוליטיזציה הינו רק המהלך השני, שעצם הצדקתו והיתכנותו תלויות ביישום המהלך הראשון. לא מדובר בפרט שולי או צדדי, וגם לא כזה שניתן לפספס. בתקציר המחקר, הפתרון המוצע מבקש תחילה "למסד ריסון חוקתי"; כותרת הפרק העיקרי, העוסק בפתרון המוצע הינה "הטיעון בעד בתי משפט חוקתיים פחות חזקים אך יותר עצמאיים"; פרק המשנה הינו "ריסון כוחות הביקורת של בתי המשפט"; וכן הלאה.
שמא תחשבו שמדובר במס שפתיים או אמרת אגב בלבד, הרי שכותב המחקר דווקא מתכוון לצמצום ממשי בכוחו של בית המשפט. הכותב מציע שתי הגבלות מפורשות, השלובות זו בזו: הראשונה, שבית המשפט יוכל לפסול חקיקה רק על סמך סעיפי חוקה מפורשים וחד-משמעיים, ולא יוכל לעשות זאת עם סעיפים כלליים, עמומים ומופשטים. הוא מצטט את ההוגה החוקתי קלזן הקובע כי "הסמכות הסופית בפירוש סעיפים מופשטים המגינים על 'צדק', 'חירות' או 'שוויון' צריכה להיות של הפרלמנט". ההגבלה השנייה היא שרק רוב מוגדל של שופטים יוכל לפסול חקיקה ראשית. כלומר, לא יהיה ניתן לפסול חקיקה עם רוב גבולי בלבד, וזאת כדי לשקף שכאשר יש מחלוקת מהותית כה עזה בין השופטים, לא ראוי שחקיקה תיפסל על חודו של קול בודד (או קולות בודדים). כותב המחקר מסכם שמטרת ההצעה היא ש"תפיג חששות אודות אקטיביזם שיפוטי מופרז" וכן שהיא תגביר את סמכותה של הרשות המחוקקת אל מול בתי המשפט.
המשמעות של הצעות אלו עבור משטר חוקתי כמו של ישראל היא עצומה. רק לשם ההמחשה, כותב המאמר מדגיש כי ההגבלה הראשונה תשפיע במיוחד על חוקות אשר "בהן שיעור גבוה של סעיפים המצהירים על עקרונות כלליים ועמומים". והרי חוקי היסוד בישראלי העוסקים בזכויות וחירויות הפרט (הנטענים להיות בעלי מעמד חוקתי) הינם בין המופשטים והעמומים ביותר בעולם כולו. קשה להעלות על הדעת סעיפי חוקה "כלליים ועמומים" יותר מהזכות ל"כבוד", מ"תכלית ראויה", ומערכי מדינה "יהודית ודמוקרטית". יש בהצעה שכזו לנטרל את רובם המוחלט של מקרי פסילת החוקים בישראל, המתבססים בעיקרים על סעיפי חוק עמומים וכלליים.
לסיכום, הצגת המחקר האמור ככזה שתומך ב"דה-פוליטיזציה" של הליך מינוי השופטים חוטאת לתוכן המחקר, למטרתו ולמסקנותיו. המחקר אכן מעלה הצעה כזו, אך רק במסגרת מאוזנת של צמצום כוחם של בתי המשפט לכתחילה, ורק "בתמורה להגברת סמכותם של פוליטיקאים הנבחרים באופן דמוקרטי". מעניינת במיוחד אזהרתו של מחבר המחקר, תוך שהוא מדגיש את התלות בין שתי הצעותיו: "בית משפט עצמאי המשוחרר משליטה פוליטית, הממשיך להפעיל כוח רב משום שהוא ללא ריסון שיפוטי ממוסד, מסתכן בכך שיהפוך למוסד אקטיביסטי. סביר כי נראה את בית משפט זה פוסל החלטות מדיניות בעלות לגיטימיות דמוקרטית על סמך פרשנות חוקתית או אפילו העדפות פוליטיות של השופטים, ובטווח הארוך, מצב זה יחתור תחת עצם הלגיטימיות של בית המשפט". נשמע מוכר?
עו"ד יונתן גרין הוא מנכ"ל הפורום הישראלי למשפט וחירות, עו"ד מוסמך בישראל ובמדינת ניו יורק בארה"ב
