ככה לא נראית הפרדת רשויות

ביום ראשון הורו שופטי בג"ץ - פוגלמן, סולברג ומזוז - בעתירה על התנאים לקביעת מתן רישיונות פרטיים לנשיאת נשק, להוציא מהתיק הודעה שהגיש השר לביטחון הפנים אוחנה, כי ברצונו לייצג את עצמו, וכי הוא מבקש לדחות את העתירה. השופטים נימקו את החלטתם בכך שכל עוד לא הושגה הסכמתו של היועץ המשפטי לממשלה, לא יכול היה אוחנה להגיש את ההודעה האמורה. לכאורה החלטה טכנית ופרוצדורלית. האומנם? האם השופטים פעלו באופן ראוי? 

על פי המודל הקלאסי, תפקידו של בג"ץ הוא למנוע עוול ולהעניק סעד לאזרח בריבו עם השלטון. בהתאם, ההליך בבג"ץ הוא הליך אדברסרי, שבו שני צדדים מתעמתים ביניהם והשופטים מכריעים באופן אובייקטיבי וניטרלי, על פי הראיות והטיעונים. לצורך הגשמת תפקידו, אימצו שופטי בג"ץ שורה של כללים שנועדו להבטיח כי יפעל בגבולות סמכותו השיפוטית, מבלי להפר את עקרון הפרדת הרשויות, ולא ייהפך לזירה לוויכוחים ציבוריים ואידיאולוגיים שמקומם הטבעי הוא בכנסת ובממשלה. 

מודל זה נזנח והוחלף בראשית שנות ה־80. שופטי בג"ץ - בהנהגת שמגר וברק - אימצו דפוסי שפיטה חדשים, שלפיהם תפקידו של בג"ץ הוא לקדם ערכים של צדק, דמוקרטיה ושלטון החוק על ידי פתרון סכסוכים חוקתיים וציבוריים. מהלך זה הוביל לריכוז עוצמה אדירה בידי בג"ץ. הדברים ידועים, וכך גם הביקורת כי לאחר מהפך 77', ביהמ"ש "לקח צד" במאבק על דמותה של המדינה לטובת הקבוצה החילונית־ליברלית.

מה שפחות מוכר הוא שבתהליך הזה נעזר בג"ץ בכמה גורמים הפועלים לצידו - עותרים ציבוריים ופרקליטות המדינה - שסייעו לו להוציא לפועל את האג'נדה האקטיביסטית, ושאפשרה לו להתגבר על הקשיים המוסדיים הקלאסיים. פרקליטות המדינה הפכה להיות נציגת בג"ץ ברשות המבצעת ועושה דברו. מתדיינת ומקיימת בשמו ומכוחו ערוצי תקשורת ישירים עם עותרים, שרים, חברי כנסת, ואפילו עם עיתונאים. בדרך זו הועצמו בג"ץ והפרקליטות באופן הדדי. שופטי בג"ץ יוצאי הפרקליטות (שמגר, ברק, זמיר וביניש) תרמו את חלקם בהעצמת כוחה של הפרקליטות, והביעו את דעתם בהזדמנויות שונות, שעמדת הרשות המבצעת בשאלות משפטיות וגם ערכיות נקבעת על ידי היועמ"ש. הסינרגיה בין בג"ץ לפרקליטות המדינה נשענת גם על זהות פרסונלית, שכן בכירי הפרקליטות יקודמו לתפקידי שפיטה אם הפגינו "התנהגות טובה ונאותה", בהתאם להשקפת השופטים היושבים בוועדה לבחירת שופטים. 

ככה לא נראית הפרדת רשויות, ככה נראית השתלטות עוינת על הרשות המבצעת. לא פלא שהשופט שטיין כתב: "להליך כזה לא נוכל לקרוא בשם 'משפט' אפילו ברמה מושגית הכי בסיסית, כשם שלא נקרא למשחק 'כדורגל' אחרי שניווכח שאחת הקבוצות היריבות מקבלת הזדמנות לנצח בו על ידי בעיטת כדור לשער ללא שוער ממרחק של חמישה מטרים". המצב הזה כמובן פוגע גם בפרקליטות וגם בבג"ץ והפרשה האחרונה מוכיחה זאת. אם פוגלמן, סולברג ומזוז לא היו באים מהפרקליטות הם גם היו מבינים זאת. אבל זה חלק מהבעיה. 

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי ולפילוסופיה של השפיטה