אחריות הימין לשתלטנות המשפטנים

חמש שנים אחרי מותו של מנחם בגין נערך כנס לזכרו בכנסת. אהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון דאז, הוזמן להרצות. זה היה טבעי. הוא היה יועץ משפטי מקורב מאוד לראש הממשלה בגין, היה מעורב בניסוח הסכמי קמפ דיוויד ולפני כן היה בעל תפקיד מכריע בהדחת ראש הממשלה יצחק רבין ערב בחירות 1977 שהעלו את בגין לשלטון. כמו שנראה, היה גם היגיון אידיאולוגי בהזמנתו.

פרופ' ברק נשא שם נאום ניצחון וסיכם במסה תיאורטית את התהליך המודרג שכונה לימים "המהפכה החוקתית". המהפכה - או אולי מוטב: ההפיכה - המדורגת של ברק התחילה בשני מהלכים. ראשית, הושלטו במערכת כללים פוסט־מודרניסטיים או "יחסיים" לפרשנות של חוקים. הם הקנו לשופטים יכולת לחוקק־למעשה או לחלופין להתעלם־למעשה מלשון החוק והנמקותיו. 

שנית, התחוללה הרחבה־רבתי של מה שמכונה "זכות העמידה" של עותרים מטעם "הציבור" בפני השופטים העליונים בשבתם כ"בית דין גבוה לצדק" (בג"ץ). היא אִפשרה למשפטנים העותרים ולמשפטנים השופטים לבוא במקום נבחרי הציבור (בלי מירכאות) בכנסת, לקבוע נורמות חדשות או להקצות משאבים כראות עיניהם ולדלג מעל נורמות או תִקצוּב שקבעה הכנסת. כל זה קרה בשלהי שנות ה־70 ובשנות ה־80 וה־90, שנות הדומיננטיות של הליכוד.

המהלך השלישי והקריטי בנזק המצטבר לריבונות האזרחים באמצעות נציגות נבחרת התחולל כאשר בית המשפט העליון ברא לעצמו יש מאין את הסמכות החשובה לפסול חוקים הסותרים חוקי יסוד. תחילת התהליך ב־1992, שנת פטירתו של בגין, בשלהי שלטונו של מנהיג הליכוד יצחק שמיר. שר המשפטים מטעם הליכוד דן מרידור ויו"ר ועדת חוק, חוקה ומשפט מטעם הליכוד אוריאל לין, סנגורים בולטים של המִשפוּט מאז ועד היום, הביאו לאישורה של הכנסת שני חוקי יסוד ("כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק"). 

כעבור שלוש שנים פסל בג"ץ לראשונה חוק של הכנסת - בלי שחוק כלשהו הקנה לו סמכות כזאת - ובזאת הציב את השופטים מעל נבחרי הציבור בישראל. שום איזון מבני או בקרה רחבה, מעבר לסייג מוגבל בזמן, לא הוטלו על סמכות זו - למשל חיוב שפסילה כזאת תתקבל ברוב מיוחס מכלל השופטים העליונים. זה היה מחטף במעמד צד אחד, השופטים. הכנסת דממה, לחרפתה. התוצאה היתה משטר בלתי מאוזן, כאזהרת השופט משה לנדוי, ולכן לא יציב ולא יציג. כיום דרישה שהכנסת תוכל להתגבר על פסילה כזאת היא "צלם בהיכל".

את ההפיכה הזאת ביקש ברק לבסס בנאומו המכונן שנישא בחלוף כחמש שנים נוספות, ב־2000. היתה לו שם בעיה (פורמלית בלבד, אבל למשפטנים יש חולשה לבעיות פורמליות): לא היתה שום משענת חוקית לסמכות שנטל לעצמו לפסול חוקים. באופן מאלף, בגין היה המשענת שמצא לעצמו ברק. הוא מסתמך שם על הדרישה הנחרצת של בגין כבר בראשית המדינה ששופטים יוסמכו לפסול חוקים על סמך "חוק יסודי". 

ואכן ההפיכה המשטרית של אהרן ברק - הפיכה, מפני שהיא הוגנבה ולא אומצה על סמך דיון ראוי והכרעת האזרחים - הסתמכה על האידיאולוגיה הפוליטית של בגין ותלמידיו. עיקריה מצויים עיקריה מצויים במסה "השקפת חיים והשקפה לאומית" של בגין מ-1952, אם כי לא צודק לייחס לו את הפרזותיה או את הביצוע החלטוריסטי. הכבוד הזה שמור לתלמידיו מרידור ולין. 

לפיכך, דוברים אינטלקטואליים של הימין כיום, כמו ארז תדמור או רן ברץ, מטעים אותנו כאשר הם קובלים על הרפיון של הנהגת הימין למול השתלטנות של השופטים. המִשפוּט היה פשוט מיזם של הליכוד. לכן גם אין כל טעם בהאשמות שנתניהו כביכול הזניח את הטיפול בבעיה. שבועות הנאמנות שלו (עד העימות הנוכחי) למערכת המשפט היו ברוח האידיאולוגיה של תנועתו. 

הצהרת גנץ לאחרונה על עליונות השופטים אף היא ברוח מנחם בגין ולא ברוח דוד בן־גוריון. היא משקפת אי־רצון עמוק לשלוט, העדפה שבג"ץ יהיה "ממשלת־על". הליכוד לעומת זאת רוצה לשלוט, אבל נפל לבור שהוא עצמו כרה. זאת חובתו לעצמו, אבל גם לאזרחים כולם בלי הבדל השקפה, לתקן את מה שקלקל. אחרת נעמוד מול שופטים מכונני חוקה, לא רק מחוקקים. הם כבר בדרך לשם.

פרופ' אבי בראלי הוא מרצה במכון בן־גוריון לחקר ישראל והציונות באוניברסיטת בן־גוריון בנגב