בסרט שהקדיש עיתונאי ערוץ 13 ברוך קרא לאהרן ברק, נשיא בית המשפט העליון בדימוס זה 13 שנים, מתואר ברק כמי שיוצא לקרב חייו על שימור מורשתו המשפטית. עם זאת, הסרט מסיח את הדעת מהשאלה העיקרית: האם מערכת המשפט הישראלית היא מערכת ראויה לדמוקרטיה ליברלית, או שמא הגיעה העת להכניס בה תיקונים נחוצים כדי לחזק את המשילות ולהשיב את האיזון שהופר בין הרשות המחוקקת והרשות המבצעת לבין הרשות השופטת?
דעותיו של ברק, אבי האימפריאליזם המשפטי, בנושאים אישיים - כמו דעתו על רה"מ הנבחר בנימין נתניהו או על סרטון הבחירות של שרת המשפטים היוצאת איילת שקד - אינן רלוונטיות לשיח הביקורתי, שצריך להתנהל לגופו של עניין ולא לגופו של אדם.
דעותיו בנושאים כלליים, דוגמת הגדרתו מהי דמוקרטיה או ביקורתו על פסקת ההתגברות, היו אמורות להיות רק נקודת פתיחה לשיח ביקורתי נוקב. ואולם בפועל, מערכת המשפט הישראלית מתנהלת ללא ביקורת עצמית וללא ביקורת של חוקרים באקדמיה, ועורכי הדין הפעילים מעדיפים לשבח את המצוי ולהציגו כמעולה, ולחלופין - לשתוק.
בשל כללים שקבעו המועצה להשכלה גבוהה והוועדה לתכנון ולתקצוב, נמדדים האקדמאים בישראל על פי מידת הפרסום שהם זוכים לו בעולם. קריטריון זה תרם להיחלשות המחקר המעמיק במשפט הישראלי (וגם בכלכלת ישראל). מתגמל יותר לעסוק במחקר אמפירי או בתיאוריות כלליות, רצוי רב־תחומיות או בין־תחומיות, תוך כדי התעלמות מהבעיות שאיתן צריכה להתמודד מערכת המשפט בישראל ומבעיות דומות במערכות משפט אחרות, שכן כדי לבצע מחקרים כאלה יש ללמוד ולהכיר אותן על בוריין בשפות המקור.
בישראל גם אין כתבי עת המפרסמים דרך קבע הערות פסיקה שבהן נהוג, בכל הדמוקרטיות המערביות, למתוח ביקורת על החלטות בית המשפט. במדינות רבות, הערות הפסיקה נכתבות בידי מיטב המשפטנים מהאקדמיה ומהפרקטיקה. שנים רבות היה מקובל כך גם אצלנו - בעיתון "הפרקליט" של לשכת עורכי הדין ובכתבי העת האקדמיים; לא עוד.
לא ייפלא אפוא שכ־130 חברי סגל בבתי הספר למשפטים באוניברסיטאות התייצבו לאחרונה כדי להגן על המדינה מפני "קץ הדמוקרטיה". היה צורך שיבוא נטעאל בנדל, כתב לענייני משפט (שאיננו משפטן בעצמו) ב"מקור ראשון", ויראה באמצעות 95 פסקי דין שנתן בית המשפט העליון, מאז שנות ה־80 ועד היום, כיצד בנה בית המשפט שלב אחר שלב את האקטיביזם השיפוטי, תוך כדי הרחבת כוחו וסמכויותיו על חשבון הרשויות האחרות.
כך נטל לעצמו בג"ץ את הסמכות לדון (אף לבקשתם של עותרים ציבוריים) - על פי שיקול דעתו ולאו דווקא על פי דין - בכל נושא (שהרי "הכל שפיט"), לרבות שאלות מובהקות של ביטחון (הוראות הפתיחה בירי של צה"ל, "נוהל שכן", סיכולים ממוקדים, הריסת בתים) גם תוך כדי מבצעים צבאיים; בנושאים כלכליים מובהקים (פסילת מתווה הגז, הפרטת בתי סוהר, מחירי תוצרת החלב), ללא התחשבות במגבלות תקציביות ובהיתכנות הביצוע בפרק הזמן שבג"ץ קצב (הצפיפות בבתי הסוהר, שהובילה לשחרור מוקדם של אסירים); בביטול חוקי הכנסת (חוק הגיוס, חוק מס דירה שלישית), ואף חוקי היסוד (חוק הלאום); ובמידת הסבירות של פעולות הרשות המבצעת (היתרי כניסה לפלשתינים ליום הזיכרון האלטרנטיבי). נוסף על כך, הפך בג"ץ את היועץ המשפטי לממשלה לרשות רביעית - עמדתו מחייבת את הרשות המבצעת, ולעיתים הוא אף מתייצב בביהמ"ש לצד העותרים נגד הממשלה.
התהליך הבעייתי הזה לא הניב בבתי הספר למשפטים באוניברסיטאות מחקרים ביקורתיים על בסיס השוואתי בענייני המשילות והדמוקרטיה. במקום זאת חזינו בתמימות דעים מטרידה ומצערת בקרב המשפטנים; אך זו אינה מוכיחה שהצדק עימם.
טליה איינהורן היא פרופ' מן המניין באוניברסיטת אריאל וחברת האקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו