- טעות טרגית, קשה ומצערת, שנעשתה באחד משלבי הפרוצדורה הרפואית במחלקה להפריות חוץ גופיות בבית החולים אסותא, הביאה למפגש טעון, מורכב ותקדימי בין הצדדים דנן - התובעים, בני זוג שהעוברית הנושאת את מטענם הגנטי הוחדרה בטעות לרחמה של הנתבעת 1, והנתבעים, בני זוג שנשאו, כאמור, ההיריון, ממנו נולדה בשנת 2022 הילדה ***, ואשר נרשמו כהוריה, והיא גדלה אצלם מאז ונכון ליום מתן פסק דין זה.
ההליך דנן עניינו קביעת הורות, אפוטרופסות וחזקה בבת ***. כתב התביעה הוגש ביום 11.10.23, לאחר שביום 27.9.23, אחרי הליכים רבים וארוכים בכל הערכאות, התקבלו תוצאות הבדיקה הגנטית המעידות כי התובעים הם בעלי המטען הגנטי של ***. ראוי לציין כי לנתבעים נודע שהעוברית לא נושאת את מטענם הגנטי תוך כדי ההיריון, ובעקבות בדיקה שנעשתה בשל מום שנתגלה בלבה.
טרם כניסה לגופו של פסק הדין יאמר כי בפסק הדין יעשה לסירוגין שימוש במושגים "הורים", "הורים מגדלים", "הורים גנטיים" ו - "שני זוגות ההורים", ומבלי שהדבר יהווה כל אינדיקציה לתוצאות פסק הדין. השימוש האמור הוא לצרכי נוחות ופשטות ההבנה והקריאה בלבד.
- הסוגיות העולות בהליך תקדימיות, מורכבות מאד ודומה כי משלבות שאלות מתחומים רבים ומגוונים - חברתיים, אתיים, מוסריים, משפטיים, פילוסופיים ועוד. המקרה שאירע הוא הראשון מסוגו במדינת ישראל. משכך, אף אין חיקוק ספציפי או תקדים משפטי העוסקים בו.
בשל מורכבות המקרה ונסיבותיו המיוחדות כאמור לעיל, מהטעם שפסק דין המכריע בהליך יביא כך או כך לפגיעה מסוימת בילדה ואף תוצאתו לא תהא נוחה למי מהצדדים, ומהטעם שתסקיר שהוגש המליץ, כפי שיפורט גם להלן, כי תהא תוצאת ההליך אשר תהא, ראוי כי *** תכיר היטב את סיפור חייה המיוחד כבר בשלבי חייה המוקדמים ותשהה בדרך זו או אחרת עם שני זוגות הוריה, ניסה בית המשפט להביא הצדדים לכדי הסכמות. הרהרתי מעט בינו לביני כי יכול ומעז יצא מתוק. בנסיבות מסוימות של שיתוף פעולה מלא בין שני זוגות ההורים, יכלה *** ליהנות משני העולמות ומקשר אמיץ ומיוחד עם ארבע האנשים אשר יהיו קשורים לעד בחייה. ברם, למעט שעת כושר קצרה שהיתה בתחילת ההליך, בה נראה היה כי הצדדים מוכנים להידברות, הדבר לא הסתייע, לשון המעטה, ובין שני זוגות ההורים החל קונפליקט עז. הגיעו הדברים לכדי כך שלמרות המלצות גורמי המקצוע כי תהא תוצאת ההליך אשר תהא ראוי כי *** תהיה בקשר עם שני זוגות ההורים, באה המלצה כי השהות אצל הזוג שלא ייקבע כי הם ההורים תהיה מצומצמת מאד.
- עוד חשוב לומר לפני כניסה לגופו של פסק הדין כי אם יש נקודה שמוסכמת על כלל הצדדים, אזי היא כי יש לשאוף להכריע בהליך מהר ככל הניתן. בהליכים קודמים שהתנהלו בין הצדדים נתנו בתי המשפט העליון והמחוזי אף הם דעתם לחשיבות סיומו המהיר של ההליך. חוסר הוודאות בו נמצאים הצדדים פוגע בהם ובבת ***, לשון המעטה. אין חולק כי ההורים המגדלים נמצאים בחרדה מסוימת ובתחושת אי ודאות שמא תילקח מהם בתם. ככל הנראה, ואולי אף מבלי להתכוון או להרגיש בכך, עוברות התחושות הנ"ל ל***, והדבר אינו לטובתה (והדברים אף עלו בתסקיר). מהצד האחר, דומה כי אף אין חולק כי ככל שייקבע כי יש להעביר את *** להוריה הגנטיים, יש לעשות זאת במועד מוקדם ככל הניתן, שכן ככל שמתארכת תקופת ההתקשרות עם ההורים המגדלים כך יגדל הקושי בניתוק. בנסיבות אלו ניסה בית המשפט להחיש הדיון בתיק ככל הניתן. ההליך נפתח, כאמור, בחודש ספטמבר 2023, עת טרם מלאה ל*** שנה. עיקר השיהוי בבירור ההליך היה בשל הצורך בחוות דעת גורמי מקצוע שונים, כפי שיפורט להן. בנסיבות האמורות ניתן פסק דין זה במועד קרוב ככל הניתן לאחר שמיעת כלל ראיות הצדדים וסיכומיהם.
- כאמור, בהיעדר הסכמות הצדדים נשמעו, באי כוחם סיכמו ומכאן פסק דין זה.
- התובעים טוענים, בקצרה, כי הם הם הוריה של ***. הם בעלי המטען הגנטי. יש ליתן עדיפות של ממש ל"קול הדם" - הוא המטען הגנטי. לתובעים טענות קשות סביב התנהלות הנתבעים, ובמיוחד בשל סירובם בהליכים הקודמים לבצע בדיקת רקמות לבירור זהות נושאי המטען הגנטי. התובעים טוענים כי הנתבעים האריכו ההליכים ע"מ ליצור עובדות בשטח ולהאריך תקופת ההתקשרות. התובעים טוענים כי טובת הילדה, במיוחד לטווח הארוך, מחייבת שתגדל במשפחתה הטבעית, עם הוריה ואחותה הגנטיים. התובעים מודעים לכך שיהא צורך לנתק הילדה ממי שגידלו אותה אולם לטעמם, בתכנון נכון, הדרגתי ומושכל, ניתן יהיה להתגבר על הקשיים האמורים. התובעים מציינים כי הנתבעים מפריזים בכוונת מכוון בקשייה הרפואיים של הילדה וביכולתה לפגוש אנשים נוספים, לצרכי ההליך דנן, ולראייה כי ממילא עומדת להישלח להתחנך בגן. התובעים טוענים כי משפטית ההורה הוודאי היחיד הוא האב הגנטי וכי האב המגדל נרשם כאביה של *** תוך הצהרת שקר. התובעים מדגישים כי הם נכונים לספר לילדה את סיפור חייה ולשמר בעתיד הקשר בינה לבין הוריה המגדלים.
הנתבעים טוענים, בקצרה, כי לילדה צרכים וקשיים מיוחדים. היא מוכרת כבעלת נכות בשיעור של 100% במוסד לביטוח לאומי. היא סובלת ממום בלב ומבעיות תפקוד שונות. הם מדגישים כי טיפלו בה במסירות רבה וכי קיימים עניינים רפואיים חשובים שרק הם מכירים אותם. העברתה לזרים לה, שאינם בקיאים בענייניה הרפואיים, תהווה עבורה סכנה של ממש. הנתבעים טוענים כי האם היולדת היא היא האם וכי לא ניתן לנתק או לשלול את אימהותה. הנתבעים מדגישים כי טובתה הוודאית של הילדה היא הישארות עמם. הם מציינים ומדגישים את תאוריית ההתקשרות. ההתקשרות טובה והפסקתה יכולה להביא לנזק קשה ובלתי הפיך. הנתבעים טוענים כי טענת "קול הדם" פועלת גם לזכותם מהטעם שהילדה גדלה ברחם האם המגדלת וזו הניקה אותה. הנתבעים טוענים כי לא האריכו ההליכים הקודמים ומלכתחילה הסכימו לבירור המטען הגנטי אולם אימצו את עמדת האפוטרופסיות לדין שמונו כי יש להתנות הבירור בוויתור מראש על טענת הורות.
- אין חולק כי לידתו של ההליך דנן (וההליכים הקודמים) בטעות מצערת בהחדרת העובר. שני זוגות ההורים נורמטיביים. איש מהם לא בחר ולא ביקש להיות בסיטואציה הקשה דנן. שני הזוגות בעלי מסוגלות הורית טובה (ואין כל משמעות לענייני ממון, מוצא, דת, מקום מגורים, השכלה, היסטוריה של כל אחד מ - 4 ההורים עם בני משפחתו וכיו"ב עניינים שלמרבית הצער עלו לעיתים). היטיב ד"ר גוטליב לתאר הדברים באומרו כי לו היה זוג הורים אחד ללא מסוגלות הורית היתה ההחלטה קלה יותר.
ההורים המגדלים טענו כי העברתה של *** להורים הגנטיים מהווה סכנת חיים של ממש. אין בידי לקבל זאת. העידה העו"ס שערכה התסקיר המפורט בהליך כי אין סכנת חיים בהעברתה של *** לתובעים. כך גם אמר ד"ר ***, רופא הלב שמטפל במסירות רבה בילדה. כולם הדגישו את שיודע כל אדם - המצב הנפשי יכול להשפיע לעיתים על המצב הפיסי. אם תועבר *** להוריה הגנטיים יכול וייגרם לה משבר רגשי. הוא גם יכול, בהסתברות מסוימת, לא מוכחת ולא ודאית, להשפיע קצת על מצבה הבריאותי. ברם, מכאן ועד ל"סכנת חיים של ממש" עוד ארוכה הדרך. גם בעניין זה היטיב ד"ר גוטליב לתאר הדברים באומרו כי לו העברתה של *** להוריה הגנטיים תביא לסכנת חיים של ממש היתה ההחלטה קלה יותר. ראוי לומר גם כי הדברים האמורים אף פועלים לכיוון השני - כפי שיובהר להלן, גם הישארותה של *** אצל הוריה המגדלים, תוך שיסופר לה בעתיד סיפור חייה, יכול להביא למשבר רגשי מסוים.
לא ניתן לסיים פיסקה זו בלי לציין כי בהינתן הנסיבות המיוחדות האמורות, ובשים לב כי כל שיהוי בהעברת *** להוריה הגנטיים (ככל שייקבע) אך מגדיל את הקושי שבניתוק, יכול והיה מצופה מההורים המגדלים לפעול בדרך שונה במקצת מיד עת נודע כי אינם נושאים את מטענה הגנטי של *** וכי זוגות הורים אחרים מבקשים לברר העניין. עיקרו של השיהוי בכלל ההליכים הוא בשל התנגדותם של ההורים המגדלים לבצע הבירור. יודגש כי כפי שיובהר גם להלן אין בביקורת האמורה משום שיקול בפסק דין זה.
- כפי שפורט לעיל, אין חיקוק מפורש המסדיר הקונפליקט האמור. אף אין במדינת ישראל כל פסיקה תקדימית ספציפית בעניין. חוק תרומת ביציות תש"ע - 2010 (להלן: "חוק תרומת ביציות") אינו חל במקרה דנן מהטעם הפשוט שהאם הגנטית לא התכוונה לתרום ביצית. גם חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד) תשנ"ו - 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות") אינו חל משום שהאם המגדלת לא התכוונה להיות נשאית. כך גם לא חל חוק אימוץ ילדים, תשמ"א - 1981 (להלן: "חוק האימוץ"). יוצא אפוא כי כל שניתן לעשות הוא היקשים ואנלוגיות שונות מהוראות החוקים הנ"ל ומאחרים.
הכלל הוא כי לא ניתן לקבוע 3 הורים. סופו של ההליך כאן יכול להביא לתוצאה של שני הורים בלבד. דומה כי אין חולק בין הצדדים כי טובת הילדה מחייבת זוג הורים שהוא אחד מהם ולא כל צירוף של אב מזוג אחד ואם מהזוג האחר (או שני אבות או שתי אימהות). מצב שכזה, גם אם היה ניתן להגיע אליו משפטית, אינו לטובת הילדה, לשון המעטה.
- כאמור, אין בדין הישראלי הסדרה כוללת לקביעת שאלת ההורות. אין הוראות חוק המסדירות במפורש את מונחי האבהות, האימהות או ההורות. יחד עם זאת, התפיסה היא כי הורות היא בראש ובראשונה ההורות הגנטית. יפים לעניין זה דברי כב' השופט הנדל בבע"מ 1118/14 מיום 1.4.15, שפירט את ארבעת אדני ההורות המוכרים בדין הישראלי וקבע כי "הזיקה הגנטית מהווה את הבסיס המרכזי להקניית מעמד של הורות". מצאתי בנוסף לציין את שנקבע בתמ"ש 956-06-21 כדלקמן:
"זכותה של האם הגנטית להכרה משפטית באימהותה לגבי הקטינה מובנת מאליה. המשפט מכיר אפריורית בזכותו של כל פרט לקשר הורי עם צאצאו, ובכך מהדהד קול המשפט את 'קול הדם'. זו היא זכות טבעית בעלת ממד חוקתי (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, נו(4) 872, 895 (2002)). זכות זו איננה מותנית במאומה, מאחר שהיא חלק מזכויות הליבה של כל אדם, מעצם היותו. ממילא זכאית האם הגנטית להכרת הדין באימהותה לגבי הקטינה, ללא צורך בהוכחת תנאי נוסף כלשהו, לבד מזיקה גנטית".
וכן עמ"ש (תל אביב-יפו) 34119-06-22:
"זיקה גנטית היא "דרך המלך, הדרך הטבעית והאינטואיטיבית לביסוס הורות". היעדר חפיפה בין האם הגנטית לאם היולדת הוא שיקול שיש להתחשב בו אבל אין בכוחו לאיין את הזיקה הגנטית כבסיס להורות".
- הלכה למעשה עסקינן במקרה של 'תחרות' בין 4 הטוענים להורות ביחס ל***. ציינתי לעיל כי תוצאת פסק הדין לא יכולה להיות אלא שני הורים בלבד (ולא יותר) וכי טובת הילדה מחייבת ששני הוריה יהיו זוג זה או אחר ולא צירוף של השניים (קרי אב מזוג אחד ואם מהזוג השני, שתי אימהות או שני אבות). ברם, חרף האמור, לא ניתן להתעלם משוני מהותי שקיים בין שני האבות הטוענים להורות. בעוד האב הגנטי הוא בעל הזכות הטבעית והרגילה להורות, נרשם האב המגדל כהורה תוך הצהרה בלתי נכונה מטעמו. בהיעדר קשר של נישואין אצל ההורים המגדלים (מנהלים זוגיות ללא נישואין), לא נרשם האב המגדל באופן 'אוטומטי' כאבי התינוקת שנולדה ונדרשה הצהרה פוזיטיבית מטעמו. זה הצהיר שהוא האב, חרף ידיעתו הברורה כי אינו נושא את המטען הגנטי של התינוקת שנולדה. אמנם באותו מועד לא היה ברור מי האב הנושא את המטען הגנטי אולם היה לו ברור כי אחרים טוענים לאבהות. אין מדובר בשיקול בפסק הדין דנן אולם הוא ראוי להיאמר.
- ב"כ היועמ"ש טען כי בהיעדר דין ספציפי ומפורש המסדיר הסוגיה האמורה, ניתן להגיע משפטית לשתי התוצאות (המשך הורות של ההורים המגדלים או העברה והורות של ההורים הגנטיים) עפ"י הוראות סע' 13 לחוק הפונדקאות (העוסק באם פונדקאית שחזרה בה ומבקשת להותיר התינוק אצלה), תוך שהמצפן העיקרי להחלטה צריך להיות טובת הילדה. ב"כ היועמ"ש ציין כי היה ויוחלט על הותרת הילדה אצל ההורים המגדלים, יהא צורך במתן צו הורות פסיקתי לאב המגדל. ביחס לאם המגדלת - אין צורך בהליך נוסף משום שהיא ילדה הילדה. אם יוחלט על העברת הילדה להוריה הגנטיים, אין צורך בהליך פורמלי נוסף ביחס לאיש מהם, משום שהם הוריה הגנטיים. אני מסכים עקרונית עם העמדה האמורה, אולם לטעמי אין לומר כי בהיעדר דין ספציפי יש לבצע היקש מסע' 13 לחוק הפונדקאות אלא להתייחס לדברים בצורה רחבה יותר - בהיעדר דין מפורש או פסיקה תקדימית, ובשים לב לפסיקה רבה של בתי המשפט בה נקבע, בהקשרים שונים ומגוונים, כי עמוד האש הוא טובת הילדה, יש לטעמי להכריע בהליך דנן בעיקר (ואף רק) עפ"י שיקול מרכזי זה.
- לתיק בית המשפט הוגשו שתי חוות דעת מפורטות של גורמי מקצוע - תסקיר מיום 21.2.24 מטעם משרד הרווחה, שנערך ע"י העו"ס גב' רקפת עצמון, מנהלת השירות למען הילד (אימוץ) ועו"ס לחוק האימוץ, וגב' מרים בן לולו ספיר, עו"ס ראשית לעניין סדרי דין (להלן: "התסקיר"), וחוות דעת מיום 21.10.24 של מומחה ששמונה - הפסיכולוג ד"ר דניאל גוטליב ממכון שינוי (להלן: "חוות דעת המומחה" או "חוות דעת ד"ר גוטליב"). ההמלצות הסופיות בשתי חוות הדעת מנוגדות. בתסקיר המלצה להותיר את *** אצל הוריה המגדלים. בחוות דעת המומחה המלצה להעביר את *** בהקדם הניתן להוריה הגנטיים. בשתי חוות הדעת המלצה לספר ל*** בעתיד את סיפור חייה באופן שיותאם לגילה ולהבנתה ולשמור על קשר זה או אחר עם זוג ההורים שלא תגדל עמם.
לו היתה ההמלצה בשתי חוות הדעת זהה, יכול והיתה מלאכת ההחלטה קלה יותר. ברם, וכאמור, אין כך הם פני הדברים.
- בתסקיר פורטו היתרונות הרבים והטבעיים בכך ש*** תגדל יחד ואצל עם בני משפחתה הגנטיים. ההמלצה בתסקיר להותירה אצל ההורים המגדלים באה בשל ההתקשרות, הקושי והנזק שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוק. בתסקיר ניתנה הדעת גם למצבה הבריאותי של ***, המשליך מטבע הדברים על מצבה הרגשי, ומכאן הקושי המיוחד שבניתוק. בתסקיר נאמר מספר פעמים כי לו היתה עולה הסוגיה סמוך לאחר הלידה, אין כל חולק כי היתה באה המלצה חד משמעית וברורה להעבירה להוריה הגנטיים, ויפה שעה אחת קודם. עוד פורט בתסקיר כי ההמלצה שניתנה להותיר את *** אצל הוריה המגדלים הופכת חזקה מיום ליום, בשל מרכיב ההתקשרות שהולך ונעשה גדול יותר, וכי ההמלצה היא בין היתר משום ההנחה כי ההליכים המשפטיים יתמשכו עוד זמן רב וכי העברת הילדה להוריה הגנטיים, אם תתקבל, תהיה לאחר בירור בכלל הערכאות ובעוד זמן רב (שאז ההתקשרות תהא חזקה ורבה יותר). בתסקיר העדפה של הקביעות בחיי הקטינה ושל ההתקשרות הבטוחה שלה עם הוריה המגדלים.
בחוות דעת המומחה המלצה מנוגדת. עיקרה של חוות הדעת הוא כי התועלת העתידית שתיצמח (במיוחד לטווח הרחוק) מהעברתה של *** להוריה הגנטיים עולה על הנזק שיכול וייגרם בטווח הזמן הקצר כתוצאה מהניתוק. ד"ר גוטליב הדגיש כי להורים הגנטיים יכולות הוריות טובות מאד, שייתנו מענה למשבר הרגשי שיכול וייגרם ל*** כתוצאה מהניתוק, מה גם שניתן לבצעו באופן הדרגתי, מפוקח ומבוקר. ד"ר גוטליב פירט בבית המשפט כי המזור שיינתן לנזק המידי שיכול ויהיה כתוצאה מהניתוק הוא זמין, קל וברור יותר מהמזור שיכול להינתן לנזק העתידי (בטווח הזמן הארוך) כתוצאה מכך ש*** תמשיך לגדול אצל הוריה המגדלים. ד"ר גוטליב עמד על הנרטיב שראוי להעביר לילדה כי 'נפלה טעות שהביאה לכך שגדלת בשנתיים הראשונות לחייך אצל אנשים טובים אחרים אולם הטעות תוקנה והועברת לחיות עמנו', וזאת תחת נרטיב של 'את לא גדלה אצל הורייך הגנטיים משום טעות'. ד"ר גוטליב פירט כי ההורים הגנטיים בעלי יכולת טובה יותר לשמר הקשר בין *** לזוג ההורים האחר.
- לא מבלי לבטים מצאתי להעדיף את חוות הדעת של ד"ר גוטליב ולהורות על פיה, ואנמק.
- בהינתן כי נקודת המוצא היא שהורים גנטיים הם ההורים הטבעיים וכי מוטב לכל ילד לגדול אצלם (אלא במקרים שאין מסוגלות הורית), ובהינתן הנסיבות כי מדובר בטעות קשה בהחדרת העוברים וכי בשיתוף פעולה ובדרך מושכלת, מבוקרת ומפוקחת ניתן יהיה לתקנה תוך הפחתת הנזק ככל הניתן, אין בידי לקבל הגישה הקובעת כי את הנעשה אין להשיב.
שני גורמי המקצוע שמונו בהליך היו תמימי דעים כי יש לספר ל*** בעתיד את סיפור חייה ואף לשמר הקשר עם זוג ההורים עמם לא תגדל (וכאן המקום לומר כי המלצה זו באה גם מהטעם שקיימת סבירות גדולה כי זו תגלה את סיפור חייה בדרכים כאלו או אחרות (תקשורת, שמועות וכיו"ב) ועל כן מוטב שהדברים יבואו בצורה ישירה ומותאמת מאת הקרובים לה). אם כך הם פני הדברים, אני מוצא את טיעוניו של ד"ר גוטליב בדבר הנרטיב שיש להעביר לילדה כנכונים וראויים. נראה לי נכון וראוי יותר, ואף בשיעור ניכר, כי *** תלמד עם התבגרותה (ובאופן מותאם לגילה) כי בשל טעות שנפלה היא חיה בשנותיה הראשונות אצל אותם אנשים טובים עמם היא בקשר עד היום (יום היידוע), שגידלו אותה במסירות ובאהבה, ובהמשך, ולבקשת הוריה הגנטיים, תוקנה הטעות והיא עברה לגדול עמם, וזאת תחת מצב בו היא לומדת שההורים עמם היא גדלה אינם הוריה הגנטיים, ואותו זוג עמם היא נפגשת מעת לעת הם הם הוריה הגנטיים, אשר מיד עם היוודע הטעות ביקשו שתעבור לגדול אצלם אולם לא נענו. לטעמי הנזק שעלול לצמוח מתרחיש אחרון זה גדול לאין שיעור, ובין היתר עלול להביא לקונפליקט של ממש בין הילדה לבין הוריה המגדלים.
ד"ר גוטליב ציין כי התועלת שתיצמח מהעברת הילדה להוריה הגנטיים וחיים עמם עולה על הנזק שייגרם כתוצאה מהניתוק מהוריה המגדלים. התועלת בחיים אצל ההורים הגנטיים היא, בין היתר, בבניית הזהות העתידית, התחברות לשושלת הדורות של המשפחה, סיפור משפחתי דומה, דמיון פיסיולוגי, ערכים משפחתיים, נרטיב הטעות שבוצעה, אחאות מלאה ועוד. ד"ר גוטליב תיאר בבית המשפט כי המזור שניתן למצוא לקושי בניתוק (באמצעות ניתוק הדרגתי, מפוקח, ומושכל, באמצעות יכולותיהם ההוריות הטובות של ההורים הגנטיים ועוד) זמין, נגיש וברור יותר מהמזור שיידרש להימצא בעתיד לנזק ולקשיים שיהיו לילדה כתוצאה מחיים שלא אצל הוריה הגנטיים, ואף ידיעתה העתידית על כך. אני מוצא הדברים כנכונים וראויים.
כאן המקום לעשות מעין אנלוגיה מדיני האימוץ, אולם בשינויים המחויבים. עת נשלח ילד לאימוץ עומדים על הכף שני עניינים - ניתוק ההתקשרות שלו עם הוריו הגנטיים אל מול התועלת שתצמח מהעברתו להורים המאמצים. אין חולק כי ניתוק הילד מהוריו הגנטיים יכול להביא לנזק מסוים. ברם, בהליכי אימוץ, בהינתן חוסר מסוגלות הורית של ההורים הגנטיים, התועלת שבמעבר להורים המאמצים עולה על הנזק שבניתוק. במקרה דנן הדברים שונים. אין מדובר בזוג חסר מסוגלות הורית. ברם, גם אין מדובר במעבר מהורים גנטיים לאחרים כי אם במעבר הפוך - מהורים מגדלים להורים גנטיים. עדיין קיימת נקודת השקה והיא ההשוואה בין שיעור הנזק שבניתוק לשיעור התועלת שבהעברה.
בשים לב ליתרונות הרבים, שאין חולק כי קיימים בגדילה וחיים אצל הורים גנטיים, ברי כי במקרה דנן על שיעור הנזק שייגרם בשל הניתוק להיות גבוה דיו כדי להביא לתוצאה של אי העברה. לטעמי אין כך הם פני הדברים דנן, והדברים אף מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה הבלתי מוכחשת כי בהינתן ניתוק מושכל, הדרגתי ומפוקח, תלך מידת הנזק ותפחת.
- אני ער היטב לסוגיית ההתקשרות ולקושי הקיים בניתוק. ברם, נראה לי כי העו"ס בתסקיר הפריזו בו. התסקיר נכתב עת היתה *** כבת שנה ו - 3 חודשים בלבד. לא ברור לי אפוא מדוע כבר אז בחרו לבכר את נושא ההתקשרות. נראה לי כי להנחה שנקבעה בתסקיר, כי המעבר של *** להורים הגנטיים (אם כך יוחלט) יהיה בגיל מתקדם נוכח התארכות ההליכים, ניתן משקל רב מדי, ולא בצדק. ברור כי המעבר לא יהיה מיד לאחר סיום כתיבת התסקיר (בשל הצורך בהליך משפטי ובהחלטה מתאימה) אולם יציאה מנקודת מוצא כי ההליכים יתמשכו ובכך יגדל הקושי שבניתוק אינה נכונה ואינה ראויה. יש לשאוף לקצר ההליכים ולא "להרים ידיים" מראש. דומה כי לא בכדי פירטו העו"ס במספר הזדמנויות בתסקיר כי לו היו נדרשות לעניין מוקדם יותר היתה באה המלצה ברורה חד משמעית להעביר הילדה להוריה הגנטיים ואף ציינו מספר פעמים כי הן לוקחות בחשבון את התארכות ההליכים. העו"ס אף ציינו לא אחת המילים "עם חלוף הזמן" ו - "האם *** תוכל להעברה במועד בו תתרחש". הדברים עמדו לנגד עיניהן. בצדק. אולם ניתן לכך משקל רב ומכריע וכאן לטעמי נפלה טעות.
זאת ועוד. בתסקיר התייחסות נרחבת למצבה הבריאותי והרגשי של *** וניכר כי ניתן לדברים משקל רב ואף מכריע. יש ליתן לדברים משקל אולם גם פה לטעמי נפלו העו"ס לכלל טעות בייחסן משקל עודף ומכריע לאמור. לעניין המצב הבריאותי - פיסי דומה כי אף נפלו לכלל טעות שבעובדה. לא מן הנמנע כי חלק מהמשקל העודף בא בשל התנהלות האם המגדלת ומצגים שהיא יצרה בפני העו"ס, בין במתכוון ובין אם לאו, ואפרט.
בתסקיר התייחסות למום בלב עמו נולדה ***. בתסקיר אמירה כי רופא הלב המטפל בה טען כי העברתה לאחרים מהווה סכנת חיים של ממש. ברם, בעדות העו"ס בבית המשפט נאמרו דברים שונים לגמרי. גם בעדות רופא הלב המטפל הוא לא טען לסכנת חיים. נאמר בצורה כללית כי לעיתים (ובאופן לא ודאי) המצב הנפשי יכול להשפיע על המצב הפיסי, אולם ברי כי אין מדובר בסכנת חיים.
רופא הלב שם דגש על אי ידיעת ההורה הנעבר אודות המצב הבריאותי ודרכי הטיפול, דבר שיכול להביא לכשל בטיפול ולסכנה. העו"ס נפלה לכלל טעות בתסקיר באומרה כי עצם ההעברה תביא לסכנה ומכאן תיקון הטעות וההבהרה בעדותה בבית המשפט. ויובהר שוב - רופא הלב הצביע על סכנה בשל מידע חסר אצל ההורה הנעבר וכשל בטיפול הרפואי בשל כך ולא שם דגש על סכנה בשל משבר רגשי שיביא להחמרה רפואית. יחד עם זאת, רופא הלב תיאר את המובן מאליו - ניתן להעביר היטב המידע הרפואי של *** לאחרים וללמד אותם אודות מרכיבי התנהגותה בהקשר הרפואי (בכי כזה מעיד על כאב א', ובכי אחר מעיד על כאב ב') ומכאן גם שתימנע כל סכנה.
בתסקיר התייחסות רבה גם למצבה הרגשי של ***. תואר כי אינה נקשרת לזרים, אף נרתעת מהם (ובין היתר משום שזרים מזוהים אצלה כרופאים שמכאיבים לה). העו"ס תיארה מעין 'אחיזת יתר' של האם המגדלת בילדה ואף צורך בהדרכת האם (והאב) בשל כך (קרי, גם העו"ס ראתה בהתנהלות כבלתי נכונה במקצת). ד"ר גוטליב פגש הילדה בגיל מתקדם יותר והתרשמותו ממנה היתה שונה. יתכן וההתרשמות שונה גם בשל חלוף הזמן. מטבע הדברים, עם גדילת הילדה וירידה באינטנסיביות של הטיפולים הרפואיים להם היא נדרשת, משתנים הדברים. אני סבור כי בין במודע ובין שלא במודע, העובדה שההורים המגדלים נתונים בלחץ סביב ההליך המשפטי והחשש שיידרשו למסור הילדה להוריה הגנטיים מעצימה אף היא את אי יכולתה של הילדה להתקשר עם אחרים. גם העו"ס נתנה דעתה לכך והביעה ביקורת מסוימת סביב התנהלות ההורים המגדלים בענין זה. איני יכול לפסול כי האם המגדלת אף מעצימה הדברים לצרכי ההליך דנן ומתוך ידיעה כי סיכוייה להותרת הילדה אצלה גדלים ככל שתראה קושי בניתוקה. ברי כי עם סיומם של ההליכים הדברים יירגעו ויתאזנו. האם המגדלת תיארה בבית המשפט (רק) לאחר שנשאלה, כי באה המלצה לשלוח הילדה לגן וכי היא מתכוונת לממשה בקרוב.
- מצאתי גם לקבל הקביעה של ד"ר גוטליב כי ההורים הגנטיים מסוגלים להכיל טוב יותר (ובפער ניכר) קשר עם זוג ההורים השני. אף אני התרשמתי כאמור. הדברים גם עולים בקנה אחד עם טבע הדברים. בהינתן כי ההמלצה היא לקשר זה או אחר עם שני זוגות ההורים, יהא המקום בו תגדל *** אשר יהא, ברי כי יש ליתן משקל של ממש לנתון זה. אם תגדל *** אצל הוריה הגנטיים, יוכלו אלו להכיל טוב יותר את הקשר עם ההורים שגידלו אותה בשנותיה הראשונות, וזאת משום היעדר כל קשר דם עמם. הסיפור והנרטיב של 'בשל טעות גדלת בשנים הראשונות לחייך אצל א' ו - ב', עמם את נפגשת מעת לעת', קל יותר להכלה מהסיפור האחר. אם תגדל *** אצל הוריה המגדלים, אלו יחושו לטעמי לעולם מאוימים מההורים הגנטיים, בשל המשכו של קשר הדם לעד, ובאופן שיקשה עליהם להכיל הקשר האמור. הסיפור של 'את גדלה אצלנו משום טעות ופוגשת את הוריך הגנטיים אחת לכמה זמן' קשה מנשוא לטעמי.
חיזוק לכל האמור ניתן למצוא גם בסירובם של ההורים המגדלים בהליכים הקודמים לבצע בדיקה לבירור זהות ההורים הגנטיים. הלכה למעשה אלו הביעו עמדתם אודות המקום (או אי המקום אם נדייק) שיש ליתן להורים הגנטיים בחיי הילדה. הדברים גם באו לכדי ביטוי בתסקיר העו"ס שהוגש, שם תוארו ההורים המגדלים ככאלה שלא מקבלים ולא מבינים כלל את דרישת ההורים הגנטיים, בעוד שההורים הגנטיים תוארו כמי שהביעו אמפטיה כלפי ההורים המגדלים ולא שוללים קשר עתידי מסוים של *** עמם. ד"ר גוטליב תיאר כי ההורים הגנטיים יוכלו להעביר לילדה את הנרטיב של סיפור חייה טוב יותר בעשרות מונים מההורים המגדלים, ובין היתר משום יכולות גבוהות יותר שלהם, הבנה ותובנה למצב, והעובדה כי הם בעלי בחינה בוגרת ועצמאית יותר של ניתוח המצב המורכב והם מצליחים לתכלל את הצרכים והמועקות של הילדה בתוך מערכת השיקולים שלהם, בעוד שההורים המגדלים תוארו כמכחישים את המציאות הגנטית של הילדה.
- סוף דבר כי ניתן בזאת צו הצהרתי לפיו התובעים הם הוריה של ***.
תוגש פסיקתא מתאימה לחתימה (המוסכמת על ב"כ היועמ"ש).
אני מאמץ ההמלצות של ד"ר גוטליב ביחס להעברתה של *** לידי התובעים. מלאכת ההעברה האמורה, תוך תכנית סדורה שתיערך, מוטלת בזאת על המחלקה לשירותים חברתיים בתל אביב (מקום מגורי התובעים). התכנית שתיערך מסורה לשיקול דעת העו"ס ברשות המקומית אולם מבוקש כי ככל הניתן ישמר סד הזמנים עליו הומלץ. מבוקש עדכון תוך 30 יום מהיום.
משרד הרווחה ידאג להסדרים המתאימים. בנסיבות המיוחדות של ההליך, תוך שליבי ליבי עם *** ושני זוגות הוריה, אין צו להוצאות משפט. המזכירות לא תסגור ההליך בשלב זה נוכח הצורך ללוות ביצוע ההעברה האמורה.
ניתן היום, כ"ג חשוון תשפ"ה, 24 נובמבר 2024, בהיעדר הצדדים.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו