״מידתיות״? הפוליטיקאים המתלהמים פוגעים במאמצי המשפטנים

הלחימה בעזה כרוכה באתגרים רבים מבחינת הדין הבינלאומי. אחד האתגרים הגדולים הוא שאלת המידתיות. רבים מודים שלישראל הזכות להגן על עצמה ומכירים בכך שצה"ל תוקף רק מטרות צבאיות בעזה, אולם טוענים כי התקיפות אינן מידתיות. הטענות, ולעיתים גם המענה הניתן להן, חוטאים בהבנת הדין הבינלאומי.

מידתיות בתקיפה, לפי דיני הלחימה, אינה השוואה בין מספר הנפגעים האזרחיים בשני הצדדים. דרישת הדין היא שמטרה צבאית לא תיתקף אם הנזק הצפוי לאזרחים מופרז ביחס לתועלת הצבאית המצופה מהתקיפה. מידתיות התקיפה אינה נמדדת ב"מבחן התוצאה", לפי מספר הנפגעים האזרחיים בפועל, אלא לאור מה שידע או יכול היה לדעת המפקד ב"זמן אמת", כשהתקיפה תוכננה ובוצעה.

מלחמה היא "ממלכת אי־הוודאות". במקום מסוים ייתכן שיהיו יותר אזרחים מהצפוי, ובמקום אחר תקיפת מנהרה עשויה לפגוע במחסן בלתי מוכר של רקטות שיתפוצץ וירחיב את הנזק לאזרחים. צה"ל מחויב לנקוט אמצעים סבירים לצמצום הנזק לאזרחים כתוצאה מתקיפותיו וברור שהוא אכן פועל כך, במיוחד בקריאה לתושבי צפון הרצועה להתפנות דרומה על מנת להקטין את הסיכון שייפגעו מהלחימה העזה. קריאה זו כללה הנחיה מדויקת בנוגע לשעות ולצירי תנועה שבהם יהיה הפינוי בטוח.

משקיף חיצוני אינו יכול להעריך באופן מהימן את מידתיות התקיפה, מבלי שיש בידיו מידע על התועלת הצבאית המצופה ותהליך תכנונה. אין זה מקרה שבכל פסיקת בתי הדין הבינלאומיים הפליליים אין ולו מקרה אחד שבו הורשע חייל בתקיפה בלתי מידתית. כמובן, אין הדבר מבטיח שבמסגרת היחס המוטה לישראל לא ייעשה ניסיון ליצור תקדים עולמי דווקא על גבנו.

במערכה המשפטית הבינלאומית יש מי שמזיק ומי שמסייע. קריאות מתלהמות של שרים וחברי כנסת, גם אם זוטרים וחסרי השפעה, כמו הקריאה "לשטח" את עזה, נקלטות היטב אצל דורשי רעתנו, כ"ראיה" לכוונותיה של ישראל לפעול באופן שאינו מידתי. בצד המסייע עומדים הפרקליטות הצבאית ומערך הייעוץ המשפטי לממשלה.

כבר לפני שנים רבות גמלה ההבנה כי הממד המשפטי הוא ממד חיוני להשגת התכלית הצבאית ולתרגומה להישג מדיני ארוך טווח. בניגוד לדימוי המופרך של "הורדת ידיים", מדובר בתהליך של דיאלוג מתמשך בין הדרג המדיני, מפקדי צה"ל והמשפטנים, בכל הדרגים, מהאוגדה ועד קבינט המלחמה, שמטרתו לאתר את הדרך המיטבית להשיג את מטרות הלחימה, במסגרת היותה של מדינת ישראל מדינת חוק. הדין מאפשר השגת תכלית צבאית לגיטימית ואוסר רק ברוטליות מיותרת. אם נקפיד על כך, ננצח גם במערכה הזו. 

הכותב שירת כראש מחלקת הדין הבינלאומי בצה"ל. כיום עו"ד פרטי, מגשר ומרצה במכללת ספיר