חטא בשוגג: השופט סולברג הגיב, הבהיר ויצר סערה - אבל גם הוא הבין השבוע דבר חשוב

תגובתו היום של שופט בית המשפט העליון נעם סולברג נראתה בתחילה כאירוע חסר תקדים - שופט שמביע דעתו על הליך חקיקה מתנהל.

גם כאשר נשיאת ביהמ"ש העליון, אסתר חיות, הביעה דעתה על הרפורמה המשפטית של שר המשפטים לוין הייתה זו התבטאות חריגה אמנם אך מובנת כמי שנושאת בתפקיד ראש הרשות השופטת, מה גם שהחקיקה אז טרם הותנעה.

חטא בשוגג

סולברג כתב כי במאמר המכונן שכתב אי אז ב-2019 בו קרא לצמצם את עילת הסבירות, לא התכוון כי זה ייעשה בחקיקה אלא בפסיקה. מי שהרחיבו את עילת הסבירות, הם שאחראים לבצע בה ניתוח לקיצור קיבה.

מיד עם פרוץ הסערה הבהיר סולברג כי לא התכוון להביע דעה על החקיקה הנוכחית, אלא רק כדי להבהיר את כוונות דבריו ב-2019. סולברג נהג בתמימות כשלא צפה כי מתגובתו תובן ביקורת על החקיקה, דומה שמי שייעץ לו וניסח עמו שגה לא פחות.

השופטת ברק-ארז עוקצת את נתניהו

דקות לאחר מכן התפרסם פסק הדין של בג"ץ אשר דחה את עתירת ראש הממשלה לחקור טענות להדלפות מתיק 1000. בתזמון מושלם, גם פסק הדין הזה נגע בעילת הסבירות, וגם שם כתב השופט סולברג את דעתו על העילה בדרך שניתן להסיק ממנה גם את משמעות החקיקה, או ליתר דיוק, היעדר משמעות שכזו.

השופטת דפנה ברק-ארז, מקבוצת השופטים האקטיביסטיים, כתבה בפסק הדין אודות חשיבות עילת הסבירות ולמעשה עקצה את העותר, ראש הממשלה, כי ללא העילה כלל לא יכול היה להגיש את העתירה. אלא שהשופט סולברג השיב לה כי טעות בידה. העתירה כוללת עילות התערבות נוספות שהן חלק מהמשפט המנהלי והעתירה לא טוענת להתערב בהחלטת היועמ"שית שלא לחקור את ההדלפות רק לפי עילת הסבירות.

סולברג כתב כי "עילת הסבירות, בעלת חשיבות אך לוקה בבעייתיות - אינה חזות הכל. לבטח אינה תנאי בלעדיו איִן תקומתן של עתירות מסוגהּ של העתירה שלפנינו. בעתירה נטענו טענות נוספות. גם אלה אינן ממצות את ארסנל העילות המנהליות המסורתיות הנוהגות עימנו מימים ימימה, ובכולן ניתן לתקוע יתד נאמן".

אין דבש ואין עוקץ

לדבריו, גם ללא עילת הסבירות הרי שאפשר להגיע לתוצאות משפטיות דומות באמצעות עילות ההתערבות הנוספות שבמשפט המנהלי. אפשר שניתן ללמוד מכך על דעתו של השופט סולברג גם על החקיקה הנוכחית הקרויה על שמו.

לפי סולברג הרי שגם אם תבוטל או תצומצם עילת הסבירות הרי שממילא ישנן עילות אחרות שיחליפו אותה. יתכן שסולברג חושב שאין טעם בחקיקת צמצום עילת הסבירות כיוון שזו תתגלה כחסרת השפעה ממשית, אך מצד שני, בהיעדר השפעה, גם אין בה אסון כפי שטוענים המוחים נגדה.

ואם נחזור לתגובתו של סולברג על מאמרו ב-2019. סולברג העדיף לפחות אז כי הצמצום יהיה יציר פסיקת שופטים, ולא חקיקה. צמצום כזה, שיישמר על ידי רוב של שופטים שמרנים בעליון, יהיה אפקטיבי יותר מכל חוק שיתקפל מול פרשנות של שופט. סולברג וודאי יודע כי חלומו עדיין רחוק מלהתגשם, שכן רק בשבוע שעבר היה לשופט היחיד בדעת מיעוט שהתנגד לפסילת בג"ץ את חוק הפיקדון.