העתירות נגד מינויו של דרעי לשר עושות שימוש בשתי טענות משפטיות שונות: לא רק שעמדת היועמ"שית לגבי כל אחת מהן שונה, אלא גם החלטת בג"ץ בכל הנוגע לטענות תביא לתרחיש ולתוצאה שונים מבחינתו של דרעי.
הטענה הראשונה היא "שימוש לרעה בסמכות מכוננת". זו דוקטרינה משפטית אשר כבר עוגנה כהלכה בפסיקות בג"ץ, שלפיה בית המשפט יכול להתערב בחקיקת חוקי יסוד מטעמים פרוצדורליים, ולא מטעמים מהותיים של תוכן החוק.
בבג"ץ התקציב הדו־השנתי כתב השופט בדימוס אליקים רובינשטיין כי בכל הנוגע לכנסת, בבואה לחוקק חוקי יסוד, "צריך שתפעל בתום לב ומשיקולים ענייניים, ובשם התכלית שבעטייה ניתנה הסמכות". אם לא תעשה כך - הרי בג"ץ יכול להתערב בחקיקה שלה.עם זאת, נקבע כי כוונת הדברים היא להתערב ב"פאולים" פרוצדורליים של הכנסת, ולא במהלכים מהותיים.
בבג"ץ שפיר, שבו דן בג"ץ בעתירות נגד "פשרת האוזר", הרחיב בית המשפט העליון את דוקטרינת "השימוש לרעה" - וקירב אותה ל"שטחים האפורים" של המהות.
בהקשר זה, השופט נעם סולברג זיהה את המגמה, הסתייג והזהיר את נשיאת העליון חיות. הוא כתב כי זהו "צעד חברתי נוסף לעבר ביקורת שיפוטית מהותית על חוקי היסוד". בהמשך אפילו עקץ: "מעתה כינון חקיקת יסוד על ידי הכנסת עלול להיחשב כ'קריאה ראשונה בלבד'".
היועצת המשפטית לממשלה גלי בהרב־מיארה, וגם היועצת המשפטית של הכנסת שגית אפיק, סבורות שיש לדחות את העתירות הדורשות מבג"ץ להתערב בחקיקת חוק דרעי, שהוא תיקון לחוק יסוד: הממשלה. אפילו שזהו סעיף חוק שחוקק באופן פרסונלי למען יו"ר ש"ס ונועד לאפשר לו לעקוף את אישורה של ועדת הבחירות בשאלה אם בהרשעתו בפלילים יש קלון.
סבירות. זוהי הטענה השנייה שהעותרים עושים בה שימוש. לפי טענה זו, מינויו של דרעי אינו סביר ואינו ראוי. מדוע? כיוון שבשנה שעברה הוא הורשע בפלילים בפעם השלישית. זו פסילה ערכית של בג"ץ את החלטת הכנסת וראש הממשלה למנות את דרעי לשר.
קריאה להרחבה
שימוש דומה, אך בסיטואציה שונה, עשה בג"ץ בעילת הסבירות בהלכת דרעי־פנחסי, שבה נקבע כי על ראש הממשלה דאז לפטר את דרעי מהממשלה כיוון שהוגש נגדו כתב אישום. בנקודה זו מצטרפת היועמ"שית אל העותרים ומסכימה כי מינויו של דרעי אינו סביר.
הקריאה לבג"ץ לעשות שימוש בעילת הסבירות או בדוקטרינת "השימוש לרעה" היא קריאה להרחיב משמעותית את סמכויות בית המשפט על חשבון הכנסת. זו קריאה לעלייה משמעותית של רף האקטיביזם השיפוטי. ואילו כמו שקבעו השופטים סולברג, מינץ ואחרים, התערבות בג"ץ בחוקי יסוד אינה לגיטימית.
יתרה מכך, חוק המרשם הפלילי ותקנת השבים שתוקנה ב־2019 מונעים מהמדינה לטעון נגד דרעי באמצעות הרשעותיו לפני 30 שנה. כלומר, טענת הסבירות יכולה להישען על הרשעתו האחרונה בלבד.
אלא שמדובר בהרשעה על עבירת מס מלפני כעשר שנים, שאינה כוללת רכיב של מרמה אלא היעדר דיווח. עבירה קלה יחסית. בהלכת דרעי־פנחסי קבע אהרן ברק כי כאשר שר מואשם בעבירות חמורות, יש לפסול אותו. כאן זהו אינו המצב. נוסף על כך, כפי שטענו נתניהו ודרעי בתשובותיהם לעתירות, הציבור בחר בדרעי, הכשיר אותו וקבע כי הוא ראוי לתפקיד באמצעות הכנסת, שאישרה את המינוי.
מבחינת דרעי, עדיף שבג"ץ יפסול את החוק מאשר שיפסול אותו בשל עילת הסבירות. אם בג"ץ יחשוב כמו היועמ"ש כי המינוי אינו ראוי, דרעי יודח. אם בג"ץ יפסול את החוק, אזי יש לו הזדמנות שנייה - ועדת הבחירות. פסילת החוק תחזיר את דרעי אל ועדת הבחירות, ולשם ייכנס בקרוב שופט בית המשפט העליון נעם סולברג. האחרון נחשב לקפדן בטוהר המידות, אך למבקר חריף של עילת הסבירות ושל הלכת דרעי־פנחסי.
שאלת הקלון שונה, אך בהיעדר הוראה חוקית ברורה בעניין יש אפשרות מסוימת שסולברג יקבע כי אין במעשיו של דרעי קלון. במקרה כזה יוכל דרעי לחזור אל משרד הפנים, אל זירת הפשע מלפני 30 שנה.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו