לא הפיכה, ויכוח דמוקרטי: מכתב פתוח לקונגרס

סנאטורים וחברי קונגרס יקרים,

1. בשבוע שעבר נשלח אליכם מכתב פתוח של דיפלומטים ישראלים, שתיארו את המחלוקת הישראלית בנושא מערכת המשפט. מבחינתם, ישראל נמצאת על סף אובדן הדמוקרטיה. המכתב הזה הוא חלק מתופעה רחבה יותר, שבה אנשים רציניים מתחרים ביניהם מי ינבא את האסון היותר גדול שהוא רואה למדינת ישראל בשל מה שהם מכנים "ההפיכה השיפוטית".

מהמכתב עולה תמונה דמונית של המחנה שהקואליציה הנוכחית מייצגת, ובראשו מתואר נתניהו כמין אנטי־כריסטוס. אגב, כיום מתרפקים מתנגדי השינויים על מנחם בגין, אבל בתקופת פעילותו הפוליטית הוא הוצג בכרזות התעמולה כתואם מוסוליני וכסכנה גדולה לישראל, בדומה לקריקטורה הנוראה של נתניהו כפי שעלתה מהמכתב. מדובר בתפיסה פשטנית, המחלקת את העולם לבני אור ובני חושך, ולכן מקדשת מלחמה (כמעט) טוטאלית על הצד השני. השבוע התבטא משפטן שהיה מועמד לתפקיד פרקליט המדינה, שרה"מ נתניהו הוא "מרגל איראני" - זו רק דוגמה לפסיכוזה ההמונית שהדיה הגיעו אליכם.

2. איני סבור שאני אוחז בכל האמת, אלא רק בשוליה. הנה מקצת מהטיעונים שעד לא מכבר השמיעו גם מנהיגי האופוזיציה. בעשורים האחרונים הופר האיזון בין רשויות השלטון לטובת הרשות השופטת, שלקחה יותר ויותר סמכויות בלא שהוסמכה לכך. התהליך קשור בשינויים הדמוגרפיים והחברתיים שהתחוללו בישראל מאז המהפך הפוליטי הראשון ב־1977. החל משנות ה־80, כשהנציגים הפוליטיים של המחנה ששלט עד אז ללא עוררין הבינו שמדובר במגמה, החלו להעביר להכרעת בית המשפט שאלות ערכיות מלב הדיון הפוליטי.

כששמעתי את השופט פוגלמן תולה את סמכותו לפסול חוקי יסוד בפסיקת בית המשפט, נזכרתי בברון מינכהאוזן השוקע בבוץ. כדי להינצל אחז בשערות ראשו שלו ומשך, עד שהצליח למשות עצמו מהבוץ

בית המשפט לא נרתע מעיסוק בתחום הפוליטי, אלא עודד זאת. הוא הרחיב את זכות העמידה והרשה לכל מי שלא מסכים עם מדיניות הממשלה לעתור נגדה, גם אם לא נפגע ישירות. בשנות ה־90, עם חקיקת חוקי היסוד "כבוד האדם וחירותו" ו"חופש העיסוק", ניתן האות לפסילת חוקי הכנסת, אף שהיא לא הסמיכה את בית המשפט לעשות כן. אזרחי ישראל ניגשים לקלפי ובוחרים נציגים, אך מי שפוסק אחרון הוא בית המשפט בשבתו כבג"ץ. לא תתפלאו אם אספר, שהפסיקה נעשית פעמים רבות בהתאם לשיוכם החברתי, המעמדי והפוליטי של השופטים, שבמשך שנים שכפלו עצמם בוועדה למינוי שופטים, שבה יש להם זכות וטו על המינויים.

3. על פי הזעקות הנשמעות מארץ הקודש, דומה שצמצום עילת הסבירות הוא חורבן הבית השלישי. אבל עילת הסבירות, כפי שיושמה בבית המשפט, היא המצאה של השופט אהרן ברק. במקום שבו נבחר הציבור עשה הכל לפי החוק, ואין ניגוד עניינים או בעיות אחרות - ולכן אי אפשר לפסול את החלטתו - קובע השופט ממרום הבנתו כפילוסוף־על שהפעולה "אינה סבירה" בעיניו. במה שיקול דעתו טוב מזה של נבחר הציבור? האם יישא באחריות להשלכות החלטתו? אגב, יש עילות נוספות שעל פיהן אפשר לבחון חוקיות מינויים, רק שהן מעוגנות בחוק ובמציאות ולא בהשקפת השופט.

אחת הטענות היא שהרפורמה המשפטית - גם לאחר קיצוץ רוב כנפיה - היא פתח לדיקטטורה. בפועל קורה ההפך: ביהמ"ש העליון עומד להחליט אם להוציא את רה"מ נתניהו לנבצרות בשל מה שמכונה "ניגוד עניינים". יש כאן אפשרות לביטול בחירתו הדמוקרטית של הרוב הישראלי. כיצד הייתם מכנים את שלטון השופטים הבלתי נבחרים על נבחרי הציבור? עולים במוחנו פרקי הרפובליקה של אפלטון, ששם המנהיג האידיאלי הוא הפילוסוף. אבל הדמוקרטיה לא עניינה את הפילוסוף הגדול, ולא לחינם ראו בזה הוגי דעות פתח ומבוא למשטר טוטליטרי.

4. כותבי המכתב מדברים על "הפיכה משפטית", אבל זו אירעה לא עכשיו, אלא בשנות ה־90 עם קבלת חוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק. נשיא ביהמ"ש העליון דאז, אהרן ברק, כינה זאת "מהפכה חוקתית". החוקים התקבלו באישון לילה, בלא שחברי הכנסת הבינו שמעתה יוכל בית המשפט לפסול את חוקיהם.

בדיונים שקדמו לכך, בכל פעם שעלתה האפשרות שחוקי היסוד הללו ישמשו לפסילת חוקים, היתה התשובה שזה לא יקרה. דן מרידור, שהיה שר משפטים וכיום הוא מתנגד נחרץ לרפורמה, אמר לא מכבר ש"האהבלים לא הבינו". אבל אתם מבינים! המהפכה החוקתית ששינתה מן היסוד את המבנה החוקתי של ישראל, התקבלה ברוב מקרי של כרבע מחברי הכנסת, וחוקי היסוד הועלו בידי אהרן ברק לדרגת סעיפים בחוקה! תארו לעצמכם את החוקה האמריקנית מתקבלת כך על ידי האסיפה המכוננת. עכשיו, כשהממשלה מנסה לתקן במעט את הנזק, הם מכנים זאת "מהפכה".

בשבוע שעבר התקיים דיון בביהמ"ש העליון, שזיקק את הוויכוח לאמירה אחת של השופט עוזי פוגלמן. מהיכן נובע מקור הסמכות של בית המשפט לפסול חוקי יסוד, אם הוא קבע שהם פרקי חוקה, והרי הוא עצמו שואב את כוחו מחוק יסוד: השפיטה? האם בית המשפט יכול למקם עצמו מעל למקור הסמכות שלו? כך הסביר פוגלמן: "בית המשפט מוסמך לבקר חוקי יסוד על סמך דוקטרינות שנקבעו בפסיקתנו בהרכב מורחב". שימו לב, לא מכוח חוק יסוד: השפיטה, לא מכוח הריבון (העם) שהסמיך את הכנסת, אפילו לא ממקור סמכות א־לוהי כלשהו (בהנחה ששופטי העליון היו נביאים) - פשוט מכוח סמכות פסיקת בית המשפט! בלשון עממית, פוגלמן אמר: כי אנחנו קבענו כך.

כששמעתי זאת נזכרתי בעלילות הברון מינכהאוזן. בסיפור שרקח רודולף רַסְפֶּה במאה ה־18, מבקש הברון המפורסם לדלג מעל לביצה טובענית אך מחמיץ את הגדה השנייה, וכך מתחיל לשקוע עם סוסו בבוץ. מאין יבוא עזרו? ממנו: הוא אוחז בשערות ראשו ומושך, עד שמצליח למשות את עצמו ואת סוסו מהבוץ, וכך ניצל.

5. ועוד לא דיברנו על האיום הכלכלי שבאמצעותו מנסים לכפות דעה פוליטית (לשמחתנו, כלכלת ישראל חזקה), ועל הניסיון של אנשי צבא במילואים לכפות את דעתם הפוליטית על הממשלה, ובעצם על בחירת העם, תוך איום שאם לא נקבל - יסרבו להגן עלינו. זה ניסיון להפיכה צבאית שקטה, ולו רק בשל כך חשוב היה להעביר את החוק, כדי לשמור על הדמוקרטיה.

כולנו מסכימים על נחיצותה של ביקורת שיפוטית על הרשויות המחוקקת והמבצעת, אבל מה מאזן את בית המשפט? כיום הוא יכול לפסוק ככל העולה על רוחו, לבטל חוקי יסוד ולהוציא לנבצרות ראש ממשלה שנבחר כדין.

יתרה מזו, ישראל הוקמה כמדינה יהודית ודמוקרטית. אין שום מנגנון חיצוני שיכול למנוע מביהמ"ש העליון לפסול את חוק השבות, בטענה שהוא סותר את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מקרה כזה יבטל את הרעיון הציוני שבבסיס הקמתה של ישראל. נכון לעכשיו, אנחנו אמורים לסמוך רק על שיקול דעתם של השופטים שלא יעשו זאת. האם די בזה?