מבחן ביהמ"ש העליון מול זכויות החשודים

בניגוד לבית המשפט העליון האמריקני, שיושב בהרכבו המלא בן תשעת השופטים, העליון הישראלי יושב בדרך כלל בהרכב של שלושה מ־13 שופטיו. כשמתקבלות החלטות שאינן שומרות על זכויות החשודים והנאשמים, ניתן לקוות שבפעם הבאה, בהרכב אחר, התוצאה תהיה שונה. לא הפעם, בפסק הדין שניתן בנושא חיפוש המשטרה בטלפונים החכמים של נחקרים. פסק הדין ניתן בהרכב מורחב של תשעה שופטים ומלמד שהתקוות להרכבים ליברליים קלושות.

פסק הדין עוסק בשתי פרשות עם שאלות משותפות. המפורסמת היא החיפוש בטלפונים של עוזרי ראש הממשלה לשעבר נתניהו, שנחקרו בחשד להטרדת העד שלמה פילבר; והשנייה היא חיפוש בטלפון של חשוד ביבוא סמים. בפרשה הראשונה חוקרי המשטרה הפרו את החוק, בין היתר בכך שחיפשו במכשירי הטלפון ללא צו שיפוטי ולא הודיעו לנחקרים שאינם חייבים להסכים. העליון הציב שאלות עקרוניות, הנוגעות לכולנו: 1. האם בדיון בבקשת משטרה למתן צו חיפוש צריך לשמוע את החשוד? 2. הניתן לערער על ההחלטה למתן צו חיפוש? 3. מהן השלכות חיפוש בלתי חוקי שביצעה המשטרה בטרם ביקשה מבית המשפט צו חיפוש?

לפני תשובותיו המאכזבות של העליון, מעט רקע. המשטרה מגישה רבבות בקשות בשנה לחיפוש במחשבים ובטלפונים. יש לכך השפעה עצומה על נחקרים ועל אחרים שאינם קשורים לחקירה. טלפון חכם אוצר בתוכו את כל עולמו האישי, המקצועי, העסקי והמשפחתי של בעליו, ולעיתים גם מידע אינטימי שנחשף לעיני החוקרים, ובהמשך עלול לדלוף לציבור. לכן מוסכם שיש לבחון היטב אם פעולת החקירה הפולשנית הכרחית; וכיצד למזער את הפגיעה בזכויות הנחקר ואחרים. סעיף החוק הרלוונטי לא מפרט את הפרוצדורה ולא מתייחס לשמיעת שני הצדדים ולאפשרות הערעור.

נתון מעניין נוסף: דו"ח מ־2018 של "צוות הבדיקה הבכיר לבחינת ההיבטים המערכתיים של ממשק העבודה בין שופטים הדנים בבקשות לפני הגשת כתב אישום ובין גורמי תביעה", מלמד שלעיתים קרובות נוצר קשר ישיר ואישי בין השופט הדן בהליכים פליליים במעמד צד אחד, לבין אנשי המשטרה הטוענים בפניו. הדבר פוגע לפחות במראית פני הצדק, ולעיתים גם בתקינות ההליך המשפטי.

רק השופט יוסף אלרון, בדעת יחיד, קבע נכונה שהדיון בבקשת צו החיפוש חייב להיערך בנוכחות הנחקר, למעט כשיש יסוד סביר לחשש שהדבר יביא לסיכול החיפוש או לשיבוש החקירה. אלרון קבע נכונה שיש לאפשר ערעור וקבע נכונה שאל לבית המשפט להכשיר חיפוש בלתי חוקי שכבר ביצעה המשטרה, על ידי קבלת בקשתה המאוחרת לצו חיפוש.

קביעתו הראשונה מתחייבת מהזכות לפרטיות, מזכות הטיעון, מהזכות להליך הוגן, ומהתרומה המשמעותית של נוכחות בעל המכשיר לבירור נחיצות הצו והגבלתו. קביעתו השנייה מתחייבת מ"עיקרי הצדק הטבעי", וקביעתו השלישית היא הדרך היחידה לאכוף על המשטרה לפעול בהתאם לחוק ולא במחשבה המוטעית שמטרת החקירה מכשירה את כל האמצעים.

שמונה מתשעת השופטים הסתפקו בביקורת על הפרת החוק על ידי המשטרה, והעדיפו באשר לכל שלוש השאלות את יעילות החקירות המשטרתיות על פני שמירת זכויות החשודים. לעיתים נראה ששופטים תופסים עצמם בטעות כחלק בלתי נפרד מרשויות אכיפת החוק, יחד עם המשטרה והתביעה. ומיהו החשוד? בית המשפט מונה בין השיקולים להחלטה אם לתת צו חיפוש גם את חומרת העבירה. האם מדובר ברצח? באונס? בשוד? לא ולא. בפרשת היועצים דובר ב"הטרדת עד", שאינה עבירה חמורה, חרף העובדה שרשויות האכיפה משתדלות לציירה ככזו. אם אפילו לשם חקירת עבירה כזו מוכנים השופטים להכשיר את השרץ של המשטרה, הדבר ממחיש שהחשוד אינו בהכרח אדם מסוכן, אלא הוא עשוי להיות כל אחד מאיתנו או מקרובינו.