משפטית, מערכת הביטחון חייבת להשמיע קול

כיצד על ראשי מערכת הביטחון לנהוג אם הם משוכנעים שהגענו למצב קיצון, שבו ההחלטות של ראש הממשלה הן בלתי סבירות בעליל ומסכנות את ביטחון המדינה?

טענתי היא כי במקרה כזה, לאחר שמיצו את אמצעי השכנוע שלהם מול הממשלה והעומד בראשה - חובה עליהם להשמיע את קולם לציבור. חובתם לעשות כן אינה רק מוסרית וציבורית, אלא גם משפטית.

ככלל, עובדי מדינה מנועים מלהשמיע ביקורת פומבית בנושאים שיש להם גוון פוליטי. קל וחומר אנשי צבא וביטחון: כפיפות הצבא וכוחות הביטחון לממשלה היא תנאי בל־יעבור לקיומו של משטר דמוקרטי תקין, והעברת ביקורת על הממשלה מצידם של ראשי מערכת הביטחון עלולה להתפתח לאי־ציות, על כל המשמעויות המסוכנות שיש לכך.

אך יש מצבים שבהם לא רק מותר להם לבקר את הממשלה בפומבי, אלא אף חובה עליהם לעשות זאת. לדעתי, בתנאים מסוימים חובה זו עשויה להפוך לחובה משפטית ממש, גם אם אין סנקציה ברורה בגין הפרתה. חובה זו נגזרת מכך שאנשי ציבור, ובוודאי אנשי ציבור בכירים כמו ראשי מערכת הביטחון, חבים חובת נאמנות כלפי המדינה ואזרחיה.

בדרך כלל, חובת נאמנות זו מתמצה בחובתם לבצע את מדיניות הממשלה שלה הם כפופים. אך במקרים חריגים מאוד, כשהם משוכנעים שהממונים עליהם מסכנים את המדינה באופן בלתי סביר, חובת הנאמנות שלהם למדינה מחייבת אותם להתריע על כך בפני הציבור, ולהזהיר אותו מפני הסיכון שהם חוזים. ביום מן הימים אולי נדע אם אזהרה של גורמים כאלו ואחרים במערכת הביטחון לפני אסון 7 באוקטובר, תוך חריגה מכללי ההיררכיה הפיקודית, היתה עשויה למנוע את האסון הנורא.

המצבים המובהקים ביותר שבהם אין לציית לפקודה בהיותה בלתי חוקית בעליל, הם אלו שבהם חיי אדם תלויים מנגד. המצבים שבהם ראשי מערכת הביטחון חייבים לבקר את הממשלה בפומבי מתאפיינים בקיומו של סיכון משמעותי ובלתי סביר בעליל לביטחון ישראל.

האנלוגיה הקרובה ביותר בעולם המשפט לסוג כזה של מצבים היא הדוקטרינה של פקודה בלתי חוקית בעליל. דוקטרינה זו התפתחה בעקבות פרשת כפר קאסם, שבה חיילים ירו למוות באזרחים ערבים תמימים, וטענו להגנתם שקיבלו פקודה לעשות כן. בית המשפט שדחה את טענתם השתמש במטאפורה הידועה מאז, שלפיה יש פקודות שדגל שחור מתנוסס מעליהן. אלו הן הפקודות הבלתי חוקיות בעליל שאסור לציית להן.

האנלוגיה לענייננו ברורה: כמו שכללים של היררכיה וכפיפות פיקודית מחייבים חיילים בצבא לציית למפקדיהם ("המקרה הראשון") - כך גם כללים דומים מחייבים את ראשי מערכת הביטחון לא רק לציית לממשלה, אלא אפילו לא לבקר אותה בפומבי ("המקרה השני"). אך ממש כמו במקרה הראשון, כך גם במקרה השני - יש מצבים שבהם חובות מוסריות מן המעלה הראשונה מחייבות משפטית לחרוג מהכללים, ו/או לא לציית (במקרה הראשון) או להזהיר את הציבור (במקרה השני).

המצבים המובהקים ביותר שבהם אין לציית לפקודה בהיותה בלתי חוקית בעליל, הם אלו שבהם חיי אדם תלויים מנגד. המצבים שבהם ראשי מערכת הביטחון חייבים לבקר את הממשלה בפומבי מתאפיינים בקיומו של סיכון משמעותי ובלתי סביר בעליל לביטחון ישראל.

ומן הכלל אל הפרט: הרמטכ"ל, ראש שב"כ וראש המוסד הם דרג מבצע שכפוף לממשלה. באופן רגיל, אין מקום לביקורת פומבית על הממשלה מצידם. אבל בכל מקרה שבו הם משוכנעים שראש הממשלה מקבל החלטות שגויות, שלדעתם סביר מאוד שעלולות להוביל שלא לצורך לנזקים כבדים לביטחון המדינה ולחיי אזרחיה - אסור להם לנצור את לשונם, וחובה עליהם להשמיע את קולם.

ברוח זו פעל ראש שב"כ בתגובה למעשיו של השר בן גביר בהר הבית לפני כמה שבועות, וכך צריכים ראשי מערכת הביטחון לנהוג גם במקרים אחרים. הם חייבים את זה לנו, אזרחי מדינת ישראל, והם חייבים את זה גם לעצמם.

פרופ' אריאל פורת הוא נשיא אוניברסיטת תל אביב ולשעבר דקאן הפקולטה למשפטים בה