לקראת שידורי בג"ץ: זהירות, ספוילר

היום ומחר יתכנס בג"ץ לדון בפסילת נתניהו ובחוקיות ההסכם הקואליציוני. הדיונים יצולמו ויועברו בשידור חי. העותרים המודאגים, מסולתה ומשמנה של החברה, הצליחו לשכנע את הנשיאה חיות להעלות סרט שובר קופות וללהק את השופטים לתפקיד חייהם: להציל את "החוקה" והדמוקרטיה מידי נתניהו והימין.

אלא שלמרות הציפיות הסרט מסתמן מראש ככישלון.

ראשית, התסריט לא אמין. החוק מאוד ברור, אין שום מניעה חוקית מנתניהו להרכיב ממשלה. ניסיון לייצר "לקונה" ולהשלימה בפרשנות, ייתפס כעוד רגע של אקטיביזם חוקתי שבו השופטים מוחקים את לשון החוק כדי להגיע לתוצאה התואמת את העדפתם הפוליטית. גם הטענה כי לא משנים חוקה לצרכים קואליציוניים אינה משכנעת. חוקי היסוד שונו מאות פעמים כדי להתאימם לצורכי הקואליציה, והחוקה הישראלית שבית המשפט נזעק עתה להגנתה בכלל נוצרה בפסיקת השופטים (דברי הנשיא משה לנדוי). 

שנית, הליהוק סלקטיבי. בניגוד לעתירות קודמות לפסילת נתניהו, שנדונו בהרכב של שלושה ונדחו, הרחיבה הנשיאה חיות את ההרכב, כנראה במטרה לגייס לגיטימציה ציבורית. בתמהיל האידיאולוגי הנוכחי של בג"ץ, יש רוב לשופטים האקטיביסטים־פרוגרסיביים בכל הרכב, ותיק או מורחב. חיות לא הסבירה את שיקוליה בקביעת הרכב של 11 שופטים דווקא. מדוע שלא יישבו כל שופטי העליון בדיון? כנראה חיות חוששת מהיווצרות קואליציה של שופטים שמרנים־לאומיים בדעת מיעוט: סולברג, מינץ, שטיין, אלרון ווילנר. התפלגות העליון כולו על פי קווים אידיאולוגיים תפגע בלגיטימציה של ההחלטה, שכן היא תאותת שביהמ"ש מפולג אידיאולוגית. 

בהרכב זה של 11 שופטים, דעת המיעוט צפויה להיות מינימלית (סולברג ומינץ) ומולה יתייצבו תשעה שופטים בעלי אידיאולוגיה ליברלית אחידה ומוצקה. ניתן לשער כי בכך חותרת הנשיאה לפסק דין פה אחד, שכן בהרכב הנוכחי יופעל לחץ על שופטי המיעוט ליישר קו עם הרוב כדי לשבור את החלוקה האידיאולוגית, וזאת מתוך שיקולים של טובתו המוסדית של בג"ץ. כך עשה הנשיא ברק ברגעים מכריעים של המהפכה החוקתית, כך עשו נשיאי בית המשפט העליון בארה"ב בפסיקות בעלות פרופיל אידיאולוגי גבוה. אין שום ביטחון כי חיות תצליח להשיג במנהיגותה מטרה זו, אבל כשמדובר בשני שופטים בלבד מול תשעה, הדבר אפשרי. לשם ההגינות, אציין גם כי ייתכן סוף חלופי של דחיית העתירות. אבל לא ברור מדוע היה צריך להעלות הפקה מרשימה בהרכב מורחב לתוצאה משפטית מינורית, כשעצם הדיון נתפס כהסגת גבול פוליטית. 

בסופו של דבר, ההתגברות על לשון החוק, ההתעלמות מההיסטוריה החוקתית, קביעת הרכב מורחב אבל לא מלא, והניסיון להשתיק דעות מיעוט יכולים להיות מוצדקים רק על ידי פנייה לחוק טבעי או עקרונות יסוד, המאפשרים להתגבר על לשון החוק ועל כללים מוסדיים בעיתות משבר וסכנה לדמוקרטיה. באופן זה ייצור בג"ץ "חריג חוקתי", המאפשר לו "להפר" את החוק במקרים חריגים. הבעיה היא שרובו המכריע של הציבור בישראל אינו חש שהדמוקרטיה בסכנה, ותגובת בג"ץ תיתפס כתגובת יתר וכחשודה פוליטית. אבל מעבר לכך, הסכנה בחריגים חוקתיים, כפי שזיהה השופט האמריקני ג'קסון, היא שהם מונחים כאקדח טעון על השולחן לשימוש במקרים אחרים.

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בביה"ס למשפטים, המכללה האקדמית נתניה