1. "מתחנך דור חדש של סטודנטים למשפטים, וגדל דור חדש של שופטים, המתחנך על ברכי תפיסה, שאינני יכול לכנותה אלא 'פוסט־דמוקרטית', ולפיה לא המחוקק הוא שניצב בראש הפירמידה הנורמטיבית - כמו בכל דמוקרטיה אחרת - אלא השופט". אלה דברים שאמר ראובן ריבלין במאי 2003, בכהונתו כיו"ר הכנסת. נשיא העליון אהרן ברק היה נוכח בקהל, כשריבלין קבע: "המהפכה החוקתית אשר הוכרזה על ידי נשיא ביהמ"ש העליון לפני שנים אחדות, היתה בפועל... להפיכה שלטונית, המסכנת כיום, בסופו של דבר, את יסודותיה המקודשים ביותר של הדמוקרטיה הישראלית".
מדוע? מכיוון שהופר האיזון בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת. במקום שהרשות השופטת תשאב את כוחה מהמחוקק ומהחוק, היא שמה עצמה מעליו. ריבלין המשיך ותהה: "למה לנו חוקים בכלל? לשם מה כל הטורח שבחקיקה בכלל? הבה נמנה לנו שופטים, שיישבו בשער העיר וידונו דין צדק - איש איש לפי מיטב הבנתו, לפי ערכי היסוד המקובלים עליו, לפי חינוכו, לפי מזגו, לפי אמונותיו האישיות". ואם כן, במה טובה דעתו של שופט כלשהו מזו של כל אזרח אחר?
2. פסיקת העליון השבוע הזכירה, שגם אם ב־9 באפריל נקיים הליך בחירות דמוקרטי, נבחרינו יידָרשו להתמודד עם בית משפט לעומתי, הסבור שאיננו בוגרים דיינו כדי לשלוט. מילא לשלוט, איננו כשירים לחשוב בעצמנו אילו רעיונות והיגדים כדאי לנו לשמוע, ומה מותר ואסור לומר בשיח הציבורי. חופש הביטוי נחל השבוע מפלה, שעה שנציג "עוצמה יהודית", מיכאל בן ארי, נפסל מלהתמודד בבחירות לכנסת בשל מה שבית המשפט הגדיר "גזענות".
אני לא מתכוון להגן על תוכן הדברים, אבל בהחלט מגן על האפשרות לומר אותם, גם אם הם קשים לאוזנינו, ממש כפי שהגנתי על זכותה של ח"כ חנין זועבי להתריס נגדנו בכיכר העיר. איננו זקוקים לגננת שתשמור על נפשנו הרכה. נשמע ונחליט בעצמנו. חברה שבה אסור לומר דברים קשים, תזיז את גבול האיסור פעם אחר פעם, עד שגם דברים נורמטיביים ייכנסו לגדר האסור.
מי קובע מהי גזענות? ב־2008, בזמן שברק אובאמה רץ לנשיאות, פרסמה המפלגה הרפובליקנית סרטונים של כהן הדת ג'רמייה רייט, שבכנסייתו היה אובאמה חבר. רייט אמר דברים קשים כלפי ארה"ב. מכיוון שאני חושד בציטוטים חלקיים, הלכתי לשמוע את כל הדרשה. יותר משעה. הציטוט נשמע אחרת לגמרי, גם אם נותר חריף; היתה לו מסגרת מובנת. ומשם למציאות חיינו: האם אדם שעמד מול קבריה משפחת פוגל הי"ד, או מול קבר פתוח אחר של קורבן טרור, וזעק בחמת רוחו דברים קשים נגד הרוצח והחברה שממנה יצא - הוא בהכרח גזען?
פרק קלז בתהלים מסתיים בקריאה המחרידה: "בַּת־בָּבֶל הַשְּׁדוּדָה... אַשְׁרֵי, שֶׁיֹּאחֵז וְנִפֵּץ אֶת־עֹלָלַיִךְ אֶל־הַסָּלַע". אני משער ששופטי העליון היו מייחסים לאמירה הזאת לא רק גזענות אלא קריאה מפורשת לאלימות, ואולי אף מורים לאסור את המשורר. אבל זהו שירם של אבותינו ואימותנו הגולים - "עַל נַהֲרוֹת בָּבֶל, שָׁם יָשַׁבְנוּ גַּם־בָּכִינוּ, בְּזָכְרֵנוּ אֶת־צִיּוֹן" - בעצם של היהודים הגולים שבכל דור. הם ראו את החורבן וחוו את אכזריות הבבלים, שלא חמלו על יונק ואיש שיבה וגם החריבו את ירושלים "עד היסוד בה". השובים ציוו על הגולים, כנראה לוויים מהתזמורת והמקהלה של בית המקדש: "שִׁירוּ לָנוּ מִשִּׁיר צִיּוֹן!". אבל הנגנים החביאו את כינורותיהם בערבי הנחל וסירבו: "אֵיךְ נָשִׁיר אֶת שִׁיר ה' עַל אַדְמַת נֵכָר?!". הם נשבעו לא לשכוח את ירושלים ולהעלות אותה תמיד על ראש שמחתם, ואז פנו לסגור חשבון עם אויביהם. ראשית, אדום השכנה שעזרה לבבלים ועודדה אותם להחריב את ירושלים, ולבסוף בבל והבקשה המחרידה לפגיעה בעולליה.
נזקה הרע של מראית העין. גבהארד פוגל (1920), "על נהרות בבל"
3. גזענות רואה בני גזע מסוים כנחותים לעומת גזע אחר עליון, ללא סיבה אחרת זולת השתייכותם לגזע המסוים. אבל חברה הנמצאת במלחמה מול קבוצה אחרת, קשה להדביק לה את התווית "גזענית". השנאה היא כלפי מי שמבקש לפגוע ולרצוח בה.
המאבק של ערביי האזור חורג הרבה מעבר למאבק מלחמתי גרידא. הוא שולל מישראל את הלגיטימיות של היותה מדינה יהודית ודמוקרטית, ובכך נכנס לקטגוריה של סעיף 7א, שעל פיו נפסל בן ארי. הסעיף הזה בחוק יסוד: הכנסת פוסל רשימות או אישים שיש במטרותיהם או בהתבטאויותיהם: "(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; (2) הסתה לגזענות; (3) תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל".
הטענה העקרונית של מנהיגי המפלגות הערביות, כמו גם של ההנהגה הפלשתינית, היא שישראל היא מדינה גזענית בהגדרתה, מפני שהיא מעדיפה את הלאום היהודי על פני לאום אחר. הם לא מכירים בזכות ההגדרה העצמית הלאומית של עם ישראל בארצו, ומבחינתם אנחנו רק דת ולא עם, ולכן לא זכאים לארץ - מכל העמים על פני כדור הארץ! האם זו אינה גזענות? ההצהרות הללו מתבטאות גם בפעולות להכפשת ישראל בעולם, לעידוד החרם נגדנו ולהבאתם לדין של קציני צה"ל ופוליטיקאים ישראלים בביהמ"ש הבינלאומי בהאג בעוון מה שהם מכנים "פשעי מלחמה" (כלומר הגנה על יהודים). ועוד לא דיברנו על התבטאויות מפורשות שתמכו במחבלים או במאבק המזוין נגד ישראל.
4. ואחרי שאמרתי זאת, אחזור שוב על השקפתי שזכותם של אזרחים לאחוז בהשקפה השוללת את הגדרתה של אותה מדינה. זאת המשמעות של חופש הדעה בדמוקרטיה. הדמוס (העם) כולל דעות רבות ומנוגדות. מי שיסתמו את פיו מלהתבטא, יגיע בסופו של דבר לאלימות פיזית. לכן אינני מבקש מבית המשפט להגן עלי מפני דעות השוללות את קיומי הלאומי, וגם לא לבער אמירות גזעניות כלפינו. כל זמן שאין בהן קריאה מפורשת לאלימות, אנחנו יכולים להסתדר לבד.
חכמינו לימדו שצדק גם צריך להיראות. שני שופטים מתוך התשעה היו עקביים: האחד פסל את המועמדים מימין ומשמאל, מפני שהוא קרא את לשון החוק כמות שהיא. השני הכשיר את המועמדים מימין ומשמאל, בפרשנות אקטיביסטית שביטלה למעשה את סעיף 7א. אבל שבעת השופטים האחרים פסלו רק את המועמד מימין והכשירו את המועמדים משמאל. לא רק מהחוק שואב בית המשפט את כוחו, אלא מאמון הציבור שהשופטים הם שליחיו. חכמינו הזהירו באופן חמור מפני נזקה הרע של מראית העין - על אחת כמה וכמה שיש לשופט להיזהר, שעה שמדובר במערכת בחירות וסכנת הפוליטיזציה של המשפט אורבת לפתחנו.
ב־1984, בדיון על פסילתו של הרב מאיר כהנא, תהה אהרן ברק, האם לא נכון לגרוס "כי חולשתן של הגזענות וההסתה (נמצאת) בשקר הטמון בהן, הנחשף לעיני כל דווקא באותה תחרות חופשית של דעות ורעיונות, המייחדת את הדמוקרטיה"? השבוע, דומה ששופטי העליון שכחו זאת. √
*גילוי נאות: הכותב מונה לשמש שגריר ישראל ברומא
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו
