בשבוע החולף הודיע היועמ"ש ד"ר אביחי מנדלבליט לבג"ץ, כי החלטת שר המדע, אופיר אקוניס, שלא לאשר את מינוי פרופ' יעל אמיתי למועצת נגידי הקרן המדעית ישראל־גרמניה, "חורגת ממתחם הסבירות ואינה ניתנת להגנה מבחינה משפטית". זו היתה גם עמדתו מלכתחילה, כשהפרקליטות קראה לבג"ץ, לאחר הגשת העתירה הראשונה בעניין, לפסול את ההחלטה.
בדיון הראשון שהתקיים בעתירת פרופ' אמיתי וועד ראשי האוניברסיטאות, תהה השופט הנדל את מי הפרקליטות מייצגת. עו"ד הלמן, ראש מחלקת הבג"צים, השיב שהוא מייצג את המדינה. לאחר שהובהר לו שהשר, ולא המדינה, הוא הצד לעתירה, התעקש הלמן שביחס לעתירה יש עמדה משפטית אחת, היא עמדת היועמ"ש, שאינו מתיר לשר לייצג את עצמו. הוא אף התנגד לכך שהשר, הנוכח בדיון, יאמר את דברו לביהמ"ש. ביהמ"ש שמע את השר, שאמר שפרופ' אמיתי אינה ראויה בעיניו לייצג את המדינה, עקב התמיכה שהביעה בעבר בחיילים המסרבים לשרת מעבר לקו הירוק וקריאתה לאוניברסיטה לתמוך בסרבנים, מה גם שבראיון שנערך איתה ב־2018 אמרה שאיננה חוזרת בה מתמיכתה בסרבנות.
עתירה זו, כמו עתירות נוספות שבהן מצטרף היועמ"ש לעותרים, ממחישה את האבסורד שבהתנהלותו. בעוד העותרים מיוצגים על ידי עורכי דין מטעמם, הרשות המבצעת איננה זוכה כלל שיהיה לה יומה בבית המשפט.
בראשית השבוע צוטטו דברי היועמ"ש בכנס הרצליה, כי "אחת היוזמות שהועלו לאחרונה להחלשת מעמדו ותפקידו של היועץ המשפטי לממשלה, ביקשה לאסור עליו להציג בפני ביהמ"ש עמדה משפטית שאיננה תואמת במדויק את עמדתו של הדרג המדיני. האם יעלה על הדעת שבמדינה דמוקרטית... ישתיקו את היועץ מלטעון בהליך משפטי שהחלטה מסוימת פוגעת בזכויות אדם? אלה דברים שבעבר לא היו עולים על הדעת".
ואולם בדברים אלה, בכל הכבוד, היועמ"ש טועה ומטעה. עד למהפכה החוקתית של נשיא העליון אהרן ברק והיועמ"ש (לימים אף הוא שופט ביהמ"ש העליון) יצחק זמיר, לא ניתן כלל ליועמ"ש לכפות את דעתו על הדרג המדיני. ראויה לציון הביקורת של המשנה לנשיא (בדימוס) חיים כהן ז"ל, בעצמו יועמ"ש לשעבר, על היבט זה של המהפכה: "מקום שהממשלה או אחד משריה לא קיבלו עצתו של היועמ"ש - אפילו בשאלה משפטית... והם עומדים על כך שביהמ"ש יכריע ביניהם לבינו, בעתירה שהוגשה נגדם... אין היועמ"ש יכול - ואין זה יאה לו - לסתום להם את הפה ולכוף עליהם את דעתו הר כגיגית. הדרך הנכונה ליועמ"ש ללכת בה היא, לדעתי, ליפות כוחו של עורך דין פרטי שיטען בביהמ"ש את טענות הממשלה". וכך גם, בהרחבה, הביקורת הנוקבת של פרופ' דניאל פרידמן בספרו "קץ התמימות".
לתופעה זו של היועץ המשפטי לממשלה כרשות רביעית, נפרדת, הכופה את דעתה ופרשנותה וקובעת גם את מתחם הסבירות, אין אח ורע בדמוקרטיות המערביות. היועצים המשפטיים הם עובדי ציבור, המייעצים לממשלה אך כפופים לה; לא יעלה על הדעת שיתעמתו איתה בביהמ"ש. יש מדינות שבהן, כאשר הממשלה או השר סבורים שייוצגו באופן מיטבי על ידי עו"ד פרטי, זכותם לעשות כן. בארה"ב ביהמ"ש איננו רשאי להמיר את סבירות שיקול הדעת של הרשות בשיקול דעתו הוא. פעולת הרשות תיחשב לא סבירה רק אם הוכח שפעלה באופן שרירותי וקפריזי. באנגליה עילת הסבירות מצומצמת למצב ששום רשות סבירה לא היתה פועלת כך.
במהלך הדיון, העיר השופט שטיין כי העובדה שסמכות ההחלטה לגבי המינוי ניתנה לשר, ולא למועצה להשכלה גבוהה, מלמדת שזכותו של השר להכניס שיקול לא אקדמי למארג השיקולים. בהחלטה בדבר מינוי גם אין פגיעה בזכות יסוד. ניתן להניח שיועץ משפטי טוב היה מוצא את הדרך להגן על עמדת השר.
טליה איינהורן היא פרופ' מן המניין באוניברסיטת אריאל וחברת האקדמיה הבינלאומית למשפט השוואתי
