מהפכת הנגד החוקתית נכשלה

מינויו של אבי ניסנקורן לשר המשפטים מסמן סיומה של תקופה. למעט שנה וחצי תחת ציפי לבני, במשך 14 שנים כיהנו בישראל חמישה שרי משפטים בעלי אג'נדה שמרנית: רמון, פרידמן, נאמן, שקד ואוחנה. במידה זו או אחרת, הם ניסו להוביל מהפכת נגד שמרנית למהפכת השפיטות והאקטיביזם מבית מדרשו של אהרן ברק. בחינה מפוקחת של המהלך מחייבת להכיר בכך שמהפכת הנגד כשלה. הדוגמאות רבות, ואסתפק בכמה מן האחרונות: פרשת אדלשטיין, פסילת חוק הפיקדון, הטיפול בפסילת נתניהו ופסילת תמריץ רגב למוסדות תרבות ביהודה ושומרון. כאשר נכשלים, חשוב להבין מדוע. 

ראשית, אין הכרעה פוליטית ברורה באשר למערכת המשפט. רק ב־2015 התגבש רוב בימין לרפורמה עמוקה במשפט, אבל רוב זה לא הגיע לחקיקה שתציב גבולות לבג"ץ בעיקר בשל עריקים ומורדים. שנית, בשביל מהפכת נגד חוקתית צריך רוב של שופטים שמרנים וגם נשיא שמרן. כרגע יש חמישה שופטים שמרנים מתוך 15. אמנם, הרכבי השופטים בבג"ץ נקבעים אקראית, אבל בעתירות החשובות והרגישות - אלה שמהן עשויות מהפכות - מחזיקה הנשיאה חיות בסמכות להורות על ההרכב הוותיק או הרכב מורחב, שבהם השמרנים הם מיעוט נרדף. לאיוש תפקיד הנשיא חשיבות קריטית מטעמים נוספים, אבל מספיק לציין כי גם ארל וורן בארה"ב וגם אהרן ברק בישראל שהנהיגו מהפכות חוקתיות כל אחד בארצו, עשו זאת כשהם אוחזים בהגה העליון. 

שלישית, חלק מהשופטים השמרנים, שהימין תלה בהם תקווה, כמו גרוניס, נאור, הנדל ודנציגר, אכזבו ונדדו למרכז ואפילו שמאלה. מדובר בתופעה מוכרת המכונה "אפקט גרינהאוס", על שם לינדה גרינהאוס שסיקרה את העליון האמריקני עבור ה"ניו יורק טיימס": שמרנים רכים נודדים שמאלה בשל לחץ האליטה התקשורתית. 

רביעית, השופטים האקטיביסטים בעליון הטילו וטו ומנעו מינויים של משפטנים שמרנים מוצהרים מתחום המשפט החוקתי, כמו גביזון וספיר. היה זה המהלך המכריע בבלימת מהפכת הנגד, שכן הוא הותיר את השדה החוקתי שבו נערך הקרב על ערכיה של מדינת ישראל פרוץ לרוחות מומחי המשפט החוקתי האקטיביסטים: פוגלמן, מזוז, ברק־ארז ומלצר. 

עם מינוי ניסנקורן יש לתחזק את הקווים ולשמור על סטטוס קוו חוקתי בעליון. המשמעות היא שיש להעדיף "דיל" למינוי שופט שמרן אידיאולוג בעל מומחיות חוקתית, על פני "דיל" למינוי שופט שמרן מתון מהמשפט הפרטי (ויסלחו לי כל מומחי המשפט הפרטי). מהמתונים לא תצמח מהפכת נגד שמרנית.

הבחירות יגיעו במוקדם או במאוחר, שכן הממשלה אינה יציבה למרות גודלה, ופסיקות בג"ץ יתרמו לכך. יש להכריע את הבחירות וללמוד מן הרפובליקנים בסנאט האמריקני, שהפעילו אחרי בחירות 2016 את "האופציה הגרעינית" - שינוי דרכי המינוי לעליון האמריקני בשל סרבנות הדמוקרטים למנות שופט שמרן. בתרגום לעברית: יש לחתור לשינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים כדי להשיג רוב שמרני מובהק בעליון ונשיא שמרן. הוועדה לבחירת שופטים לא ניתנה לנו כהלכה למשה מסיני, ולאור מה שהתגלה בשנתיים האחרונות היא רחוקה מלהיות קדושה. 

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, וחבר הוועדה המייעצת של הפורום הישראלי למשפט וחירות