מינוי שופטים: כן, אידיאולוגיה היא שיקול

עו"ד אוסנת מארק, המיועדת להיות חברת הוועדה לבחירת שופטים מטעם הליכוד, הודיעה כי תחפש אחר מועמד לשיפוט בעל ״השקפה שמתאימה לליכוד״, והבהירה כי מה שינחה אותה ״הוא לא הפתק, שהמועמד שם בקלפי, אלא אמות מידה ערכיות ומשפטיות שמתכתבות עם תפיסת עולם ימנית שמרנית״. בתגובה זכתה לקיתונות של ביקורת, ופרופ' מרדכי קרמניצר אף אמר: ״הרעיון שבחירת שופטים היא פוליטית הוא רעיון מעוות". 

ברצוני לטעון את ההפך: האידיאולוגיה המשפטית־פוליטית של המועמד היא שיקול ראוי במינויו לבית המשפט העליון, שכן המדובר במנגנון איזון ובלימה חשוב של הדמוקרטיה על הביקורת השיפוטית עצמה. במונח ״אידיאולוגיה״, הכוונה להשקפות המועמד לשיפוט העשויות להשפיע על הכרעותיו הצפויות כשופט; תרכיב של עקרונות משפטיים, חברתיים ומוסריים, ובכלל זה גם השקפתו האישית על תפקידו הראוי של השופט ודעותיו בסוגיות שנויות במחלוקת: הריסת בתי מחבלים, זכויות מסתנני עבודה ופליטים, מעמדם המשפטי של השטחים, ועוד.

לשם מילוי תפקידם, אנו מעניקים לשופטים עצמאות שיפוטית המתבטאת בשורת הסדרים: מינוי קבוע עד לפרישתם בגיל 70, אי אפשר לפגוע בשכרם, וכמעט בלתי ניתן להדיחם או לצמצם את סמכותם. פריבילגיות אלו הופכות את בית המשפט העליון למוסד אנטי־רובני - כלומר, מוסד ״חריג״ המשמש חוצץ מפני עריצות, במערכת שׁבה הרוב בקלפי קובע.

ואולם, אין המדובר במוסד ללא פיקוח ובריבונות אבסולוטית. השופטים אינם המלכים הפילוסופים של אפלטון, ולא זכו במשרתם בירושה. הפיקוח עליהם נעשה באמצעות מנגנון ברירה וסינון מלכתחילה של הוועדה לבחירת שופטים, המביאה בחשבון גם את האידיאולוגיה השיפוטית של המועמד. הרצון של אוסנת מארק, ושל איילת שקד לפניה, לבחור במועמדים שמרנים־לאומיים מקורו בתחושה של חלקים רחבים בציבור, כי האיזון בין הרשויות הופר, כי בית המשפט העליון חצה את הגבול כשביטל דוקטרינות כגון אי שפיטות וזכות עמידה, כשהרחיב את עילת הסבירות ואימץ לעצמו סמכות בלתי מוגבלת לבטל חוקים וכנראה גם חוקי יסוד. 

נראה שהציבור גם אינו משתכנע מהכחשות של נשיאות העליון בשנים האחרונות - מרים נאור ואסתר חיות - כי לא ניתן לחלק את השופטים הישראלים לאקטיביסטים ולשמרנים, או כי אין נטייה פוליטית בהחלטותיו. שבוע אחרי שבוע מתקבלות החלטות המיטיבות עם השמאל ונושאי דגלו, והשופטים מתפלגים לליברלים ולשמרנים: בפסילת מענקי הבונוס לתיאטראות ביהודה ושומרון, בביטול חוק הפיקדון לעידוד יציאת מסתננים מישראל, בהחלטות לגבי פסילת מועמדים לכנסת, בביטול חוק ההסדרה, ועוד. גם כאשר בית המשפט פוסק פה אחד "לטובת הימין" - כמו בעתירות נגד נתניהו - החלוקה האידיאולוגית ברורה מנימוקי השופטים.

השופטת האמריקנית רות גינסבורג - הנערצת על חסידי האקטיביזם - נוהגת להסביר כי המשפט הוא כמו המטוטלת. כאשר הוא נע רחוק מדי לכיוון אחד, יופעל עליו כוח להחזיר אותו לכיוון האחר. הדרישה למינוי שופטים שמרנים היא דרישה לגיטימית להחזיר את בית המשפט העליון לנקודת איזון. 

ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה, מומחה למשפט חוקתי, ופילוסופיה של השפיטה