הכחדת רשויות: כך הפכה את עצמה מערכת המשפט לשליטה העליונה של מדינת ישראל

"כל פעולה היא מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה שהמשפט לא חל עליה... הטיעון, 'העניין לא היה עניין משפטי אלא עניין פוליטי מובהק', מערבב מין בשאינו מינו. היותו של העניין 'פוליטי מובהק' אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם 'עניין משפטי'. כל דבר הוא 'עניין משפטי', במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה, אם מותר הוא או אסור".

השופט אהרן ברק, בג"ץ רסלר, פסקה 36

"הכל שפיט", קבע בזמנו השופט אהרן ברק, האיש שאחראי יותר מכל - לטוב ולרע - על המהפכה השיפוטית שהתחוללה במדינת ישראל בעשורים האחרונים. אין לפקפק בכוונותיו של ברק – ציוני גאה ומשפטן בחסד עליון, שהאמין באמת ובתמים שהוא פועל לטובת המדינה והחברה בישראל.

אולם השלכות המהפכה שהנהיג ערערו במידה רבה את האיזון בין הרשויות במדינה, והפכו את מערכת המשפט לסמכות העליונה – גם במקרים שבהם פסיקות בית המשפט ואפילו החלטות הפקידות המקצועית רומסות את החלטות הכנסת והממשלה, ואגב כך את רצון הציבור שבחר בנציגיו. בעיני רבים, המאבק "להצלת הדמוקרטיה" שבשמו פועלת המערכת, הפך למעשה לקמפיין להחלפתה בשיטת שלטון שבה מיעוט של משפטנים מנהל את המדינה.

כעת, ייתכן כי עומד להיפתח פתח לשינוי המגמה. אלו זמנים משמעותיים למערכת המשפט: בתוך זמן קצר יחסית ימונו ארבעה שופטי עליון שיחליפו את חנן מלצר ומני מזוז שכבר פרשו, ואת ניל הנדל וג'ורג' קרא שיפרשו באפריל הקרוב. בתוך כמה חודשים, בית המשפט ישנה את פניו.

כמו תמיד, ניטש מאבק קשה בין המחנה השמרני, הכולל נציגים מהאופוזיציה ומהקואליציה, לבין המחנה האקטיביסטי שכולל את שופטי העליון. בשלב זה נראה שחאלד כבוב ורות רונן, הנחשבת לסדין אדום בקרוב המחנה השמרני ומקורבת לקרן החדשה לישראל, ימונו לצד שני שופטים שמרנים שזהותם עדיין לא ברורה. בלחץ לשכת עורכי הדין, אחד מהם יהיה ככל הנראה עורך דין פרטי, והמחנה השמרני דן בימים אלא אם יהיה זה נתי שימחוני או קובי שרביט.

במחנה הסבירו כי היות שגיל הפרישה של שופטי העליון עומד על 70, עדיף לקבל את רות רונן, שנותר לה עשור לכהן כשופטת בבית המשפט העליון, מאשר את מנהל בתי המשפט יגאל מרזל, בן טיפוחו של ברק, שאם ייבחר יכהן במשך 20 השנים הקרובות.

בפברואר יפרוש גם אביחי מנדלבליט, לאחר אחת הקדנציות הסוערות ביותר שידע מוסד היועמ"ש, בצל משפט נתניהו והמאבק על כוחו של התפקיד. לפי שעה נראה כי שר המשפטים גדעון סער נחוש בדעתו לפצל את סמכויותיו של היועמ"ש הבא – כראש התביעה מצד אחד וכיועץ המשפטי לממשלה מצד שני.

באוקטובר 2023 צפויים להתחלף שני שופטי עליון נוספים – נשיאת העליון אסתר חיות, שתפרוש לגמלאות ואת מקומה יתפוס השופט יצחק עמית בהתאם לשיטת הסניוריטי הנהוגה, והשופטת ענת ברון. מדובר בשתי אקטיביסטיות מובהקות שיפנו מקום, אולי, לגישה אחרת. כך, בתוך קדנציה אחת, יתחלפו שישה שופטי עליון מתוך 15 מכהנים. מדובר בשינוי בסדר גודל חריג, שישפיע על מערכת המשפט לאורך שנים ארוכות.

במשך שנים ארוכות נהנה בית המשפט העליון מכוח שהלך והתעצם, כשהוא מנחס לעצמו עוד ועוד סמכויות ונתקל בשקט מופתי מצד הרשות המבצעת, שבמקרה הטוב השמיעה טרוניות פה ושם. בהדרגה הפך בית המשפט העליון ליישות השלטונית החזקה בישראל, ועל כן יש משקל מיוחד לשאלות כיצד הוא ייראה לאחר שינוי הפנים שצפוי להתחולל בו בשנים הקרובות, ומה צריך לקרות על מנת שאיזון הרשויות יחזור?

הבליץ של שקד

המהפכה החוקתית, שכאמור החלה בשנות ה-90 בתקופת כהונתו של נשיא העליון דאז אהרן ברק, המשיכה והתעצמה באין מפריע במשך כחצי יובל, עד כניסתה לתפקיד של שרת המשפטים לשעבר איילת שקד.

שקד הצליחה בפעם הראשונה ליצור ברית עם יו"ר לשכת עורכי הדין דאז, אפי נווה, וכך שינתה את הרוב הכמעט אוטומטי שהיה לשופטים בוועדה לבחירת שופטים. בזמן כהונתה מונו כ-330 שופטים ורשמים לבתי המשפט השונים, כ-30% מהם בני הציונות הדתית, וכ-200 שנחשבים שמרנים. אך גולת הכותרת של כהונתה הייתה שינוי המגמה בבית המשפט העליון, המשמש גם כבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ), ובתפקידו זה מרבה להתערב בסוגיות מדיניות, ביטחוניות ואף במינוי אנשי מפתח שונים ברשויות השלטון האחרות.

"כשנכנסתי למשרד המשפטים השופט נעם סולברג היה השמרן הכמעט יחיד בעליון", אומרת שקד, המכהנת כיום כשרת הפנים. "הבנתי שלא משנה איזה חוקים נחוקק - השופטים תמיד יוכלו לתת להם פרשנות מרחיקת לכת, לפי השקפת עולמם. באותה תקופה מפלגת כולנו התנגדה לכל שינוי במערכת המשפט ובחוקי היסוד, לכן הגעתי למסקנה שהדבר החשוב ביותר הוא זהות השופטים. במשך ארבע שנים בנינו את המחנה השמרני בבית המשפט".

ואכן, שקד הצליחה למנות לא פחות מארבעה שופטים לבית המשפט העליון הנחשבים לשמרנים בגישתם: אלכס שטיין ש"יובא" במיוחד מארה"ב, דוד מינץ, יוסף אלרון ויעל וילנר, המכהנים בעליון עד היום. "מאז המהפכה השיפוטית של ברק לא נראו אנשים כאלה בבית המשפט", היא מתגאה בהישג.

כמו כן, שקד הפקיעה מבג"ץ את העיסוק הבלעדי בהתיישבות והעבירה אותו לבית המשפט המחוזי, שינתה את הנוהל של תשובות המדינה לבג"ץ - שניתנו על ידי היועמ"ש ועד אז סתרו לא פעם את עמדת הממשלה - וביצעה שינויים בסעיפים מנהליים, שהמפורסם שבהם הוא "תקנת השוק", אשר בזכות השינוי שלה אישר היועמ"ש להסדיר אלפי יחידות דיור ברחבי יהודה ושומרון.

אולם שינוי המגמה הזה נעצר עם פיטורי שקד על ידי רה"מ דאז בנימין נתניהו, הסתבכותו של יו"ר לשכת עורכי הדין אפי נוה בפלילים וסיום הברית בינו לבין שקד. המינויים נעצרו עד לכינוס הוועדה לבחירת שופטים על ידי שר המשפטים החדש אבי ניסקורן, שהיה בעל אג'נדות הפוכות לחלוטין. "הברית שהייתה עם לשכת עורכי הדין היא מהלך היסטורי שלא שוחזר מאז. לנתק את הלשכה מהשופטים היה מהלך אסטרטגי", אומרת שקד.

מה צריך לעשות על מנת שהמגמה שהתחלת תימשך?

"אני חושבת שנצליח לעשות מינויים טובים בקדנציה הזו. כיום לשכת עורכי הדין שומרת על עצמאות והיא לא בברית אוטומטית עם אף אחד. אני מניחה שבתום הקדנציה יהיה שוויון בין המחנות בבית המשפט העליון, וייתכן שאף נצליח להשיג לראשונה רוב למחנה השמרני. ישנה זהות אינטרסים ואג'נדות ביני, כנציגת הקואליציה, לבין שמחה רוטמן שהוא נציג האופוזיציה, ויחד עם יו"ר הוועדה גדעון סער נצליח לעשות טוב לעם ישראל".

"אין לכך אח ורע בשיטות שלטון אחרות"

פרופסור דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר שהיה מחלוצי המאבק במהפכה השיפוטית של ברק, מסביר כי לא רק בית המשפט העליון רכש לעצמו כוח מוגזם, אלא גם התביעה ומוסד היועמ"ש. לדבריו הגופים הללו מחזקים אחד את השני וכך יוצרים את הכוח השלטוני החזק ביותר במדינה, על חשבון הרשות המחוקקת (הכנסת) והרשות המבצעת (הממשלה).

 "למעשה יש פה שילוב כוחות של בית המשפט עם מערכת המשפט הציבורית. הקומבינציה הזו של היועמ"ש, בית המשפט והפרקליטות - למרות שבאופן תיאורטי היועמ"ש והפרקליטות שייכים לרשות המבצעת ובית המשפט הוא הרשות השופטת - היא הכוח החזק ביותר כיום במדינת ישראל. במצב שנוצר היועמ"ש הוא זה שנותן לממשלה הוראות".

לדברי פרופסור פרידמן, בין בית המשפט לפקידות המשפטית מתקיימים יחסי גומלין מובהקים: "העליון העניק ליועמ"ש כוח וסמכויות שמעולם לא היו לו, והיועמ"ש מצדו מחזק את בית המשפט ותומך בו".

כיצד זה בא לידי ביטוי?

"למשל, הפסיקה של העליון לפיה חוות הדעת של היועמ"ש מחייבת את הממשלה, ונוסף לכך שלממשלה אין זכות לייצוג משפטי אם היועמ"ש לא מאשר לה". למעשה, פרידמן מתאר מצב שבו הפך היועמ"ש מיועץ, כהגדרתו המקורית של התפקיד, לסמכות קובעת הנהנית מעליונות על פני שרי הממשלה והעומד בראשה.

פרופסור פרידמן מתייחס ברמיזה גם למשפט נתניהו: "הרעיון של עבירה של 'מרמה והפרת אמונים' הוא רחב מאוד, ובכך נותן כוח כמעט בלתי מוגבל לחקור אישי ציבור. זה לא בדיוק תואם את הפרדת הרשויות. נוצר פה מבנה אחר לרשויות השלטון, שכולל את המשפטנים הציבוריים והלכות של בית המשפט שמחזקות מאוד את התביעה, בניגוד לכל העקרונות של זכויות אדם ומשפט חוקתי".

לדעתו של פרידמן, ממשלות ישראל לדורותיהן אשמות במצב משום שקיבלו אותו מבלי לנקוף אצבע: "החוק מעניק סמכויות נרחבות לממשלה, אך בתי המשפט קיצצו בהן באמצעות הלכות ופסיקות. זה מחדל של הממשלות שלא עשו דבר כדי לחזק את כוחן כנגד השיטה הזו, שיצרה כוח שחורג מכל פרופורציה. במצב שנוצר, אישי ציבור שמעוניינים לבצע רפורמות במערכת המשפט עלולים לחשוש מפתיחת חקירות ותיקים. מתרחשת כאן מהפכה משפטית - באמצעות המשפט שינו את מאזן הכוחות בין הרשויות והעניקו ליועמ"ש ולפרקליטות כוחות לא להם.

"הפסיקה שקבעה כי קיימת זכות פניה לבג"ץ לכל אדם, גם אם אין לו אינטרס אישי בתיק, והקביעה שבית המשפט יכול להתערב בהחלטות הממשלה אם הן נראות בלתי סבירות בעיניו - וזה אומר להתערב כמעט בכל דבר, כולל מינויים - בכלל לא מתבססות על חוקי היסוד. הפרשנות למה שנוגד ולמה שלא נוגד חוקי יסוד הייתה שלב נוסף במהפכה המשפטית, וביכולת של מערכת המשפט לשלוט בנושאים רבים בחיינו. זה דבר שאני לא יודע אם יש לא אח ורע בשיטות משטר אחרות, אבל הממשלה לא הגיבה על זה וכך זה הפך לעובדה מוגמרת".

מה צריך לקרות כדי לאזן זאת?

"צריך מערך ביקורת על מערכת התביעה. למערכת התביעה יש כיום חסינות מוחלטת גם כשיש שם חשדות לעבירות - למשל הדלפות אסורות, או במקרה של חיים רמון הסתרה של האזנות הסתר. צריך מערך בקרה עצמאי שיכול לבדוק את הדברים האלה, אבל הפרקליטות הצליחה להכשיל זאת ולמנוע ביקורת אפקטיבית על התביעה. בנוסף, יש צורך לצמצם את יכולת ההתערבות מטעמים של חוסר סבירות. זה דורש אומץ להתמודד עם המערכת הזו, ויש אנשים שיש להם חששות שאולי זה לא בריא לעשות דברים כאלה".

ההשפעה של תיקי נתניהו

שר המשפטים לשעבר יוסי ביילין מחזיק בגישה שונה ותולה בבנימין נתניהו את התחושה שמערכת המשפט התעצמה בצורה מוגזמת, ואת משבר האמון שנוצר בציבור כלפיה: "מאז שהתחילו החשדות נגד נתניהו הוא נתן דרור להרבה מאוד אנשים שהרגישו שנעשה להם עוול. אנשים אלה אמרו לעצמם, 'אם ראש הממשלה מרגיש כך למה לנו אסור לבטא זאת?' זה יצר גל של חוסר אמון בפרקליטות עד להפיכתה בעיני חלקים מהציבור לגורם פוליטי שמנוהל ביד אכזרית וחוטא באיזה תכנון קונספירטיבי".

לדברי ביילין, הדבר מזכיר מאוד את השפעות כהונתו של טראמפ, למרות שלדבריו נתניהו אפילו עולה על הנשיא האמריקני לשעבר: "אני חושב שנתניהו ראה את הקלות הבלתי נסבלת של מה שעשה טראמפ בניתוץ הטאבויים, ואמר לעצמו, 'מדוע אני לא אוכל לעשות דבר כזה', ובמידה רבה הוא אכן עשה את זה. אני לא מאשים את נתניהו בכל העניין, אבל אין לי ספק שהייתה לו יד בפגיעה במוסדות כמו המשטרה והשופטים".

מה דעתך על מערכת המשפט ועל כוחה?

"אני חושב שמערכות השלטון אצלנו מאוזנות". עם זאת, ביילין מסכים עם הטענה כי לא קיים גוף ביקורתי בעל שיניים על מערכת המשפט: "אף גורם לא אוהב שמלבישים עליו ביקורת, ומוכרח להיות גוף שיבקר את האנשים האלה, שיש להם הרבה כוח".   

מה לדעתך יקרה בשנים הקרובות?

"אני חושש מאוד מהעתיד לבוא. בית המשפט העליון לא היה אף פעם סניף של מרצ. היו שם אנשים מזהויות פוליטיות שונות שלא ידענו מה הן. מעט מאוד מהדמויות האלה הגיעו למישור הפוליטי, משום שהם נשארו שופטים בהתנהלותם גם אחרי שיצאו לגמלאות.

"כיום נוצרה לגיטימציה לפוליטיזציה. צובעים מראש אדם כשמרן או כאקטיביסט, ואתה מצפה ממנו להחלטות או לפסקי דין מסוימים. אבל מה שיפה הוא שבפועל זה עדיין לא כך, ואתה לא יכול לדעת באופן אוטומטי מה תהיה תוצאת ההליך המשפטי לפי הרכב השופטים".

ביילין מרגיש כי למערכת המשפט נגרם עוול. "נעשה זילות נוראי של בית המשפט. אין לנו עוד בית משפט, בדיוק כמו שאין לנו עוד צבא. ממש בימים אלה אנו רואים כמה חשוב בית המשפט כשנעשה עוול לאופוזיציה, בעניין הייצוג הלא הוגן בוועדות הכנסת. יש קלות בלתי נסבלת של פגיעה בבית המשפט. אותם גורמים שעושים זאת לא לוקחים בחשבון מצב שבו הוא עשוי להציל אותם".

סיכולים ממוקדים - גרסת מערכת המשפט

לשר המשפטים לשעבר חיים רמון דעה נחרצת לפיה הכוח שניכס לעצמו בית המשפט מגיע על חשבון הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, פוגע בעקרון הפרדת הרשויות ואף בדמוקרטיה עצמה: "צריך לחזור לבית המשפט הישן והטוב של ענקי המשפט: אגרנט, זוסמן, לנדאו ואפילו שמגר התנגדו להתערבות בחוקי הכנסת, אך אהרן ברק לא הכיר בכך".

מה הרשויות האחרות יכולות לעשות על מנת למנוע השפעה עודפת של הרשות השופטת?

"הממשלה יכולה לחוקק חוקים ולתגבר אותם בעת הצורך בפסקת התגברות, רעיון שאותו יזם בשעותו ברק בעצמו. בנוסף היא יכולה לפעול לשינוי הרכב בית המשפט העליון ולהקים בית משפט נפרד לחוקה.

"כל אותן מגבלות שהטילו על הדמוקרטיה לא היו קיימות בתקופת בית המשפט העליון הישן – למשל, ועדות האיתור למיניהן, כמו זו שפסלה את עמיר פרץ ואת יאיר שמיר לתפקיד יו"ר התעשייה האווירית, למרות שפרץ היה שר ביטחון ושמיר הוא טייס בכיר במילואים בחיל האוויר עם ניסיון עסקי עשיר".

רמון לא צופה שינוי בפניו של בית המשפט העליון, היות שלנעליה של הנשיאה חיות יכנס השופט יצחק עמית, הידוע כאקטיביסט מובהק. "הוא סופר אנטי-דמוקרט, ועד שיגיע סולברג (שעתיד להחליף את עמית, י.א) יחלוף כמעט עשור, אז אני לא רואה איזשהו שינוי. בסופו של דבר נשיא בית המשפט העליון הוא שקובע את ההרכבים. זה לא מקרי, למשל, שפוגלמן ומזוז היו כמעט בכל הדיונים שעסקו במהגרים, כשעמדתו של פוגלמן היא שצריך להביא לפה את כל אפריקה כי אנחנו אנשים הומניים".

רמון אינו מאמין כי שר המשפטים הנוכחי, גדעון סער, יצליח לבצע את הרפורמה לה הוא התחייב: "אם סער היה מגשים ולו 50% מהמצע המשפטי שלו היה בא לציון גואל, אבל ברור לנו שלא יהיה חוק יסוד החקיקה ולא תהיה הפרדת סמכויות של היועמ"ש. אין לו תמיכה והוא צריך לעשות את הרפורמה הזו בקונצנזוס. הכל הפך להיות בעד או נגד ביבי".

מה יקרה לדעתך בשנים הקרובות?

"צריכים לקרות דברים דרמטיים כדי שיהיה שינוי מגמה. בינתיים ימשך משטר דיקטטורי של חלק מהחברה בישראל שכרתה ברית עם בית המשפט העליון. כיום בכנסת יש רוב של קרוב ל-75 ח"כים שתומך ברפורמה בבית המשפט העליון ולא מצליחים להוציא את זה לפועל, כי להפיל את ביבי היה יותר חשוב מכל דבר אחר. הפרקליטות מחסלת באופן שיטתי את כל מי שהיא חושבת שרוצה לצאת נגדה. אתה מגיע עם רפורמה - ופתאום מוצא את עצמך עם חקירה".

מה דעתך על הצעת החוק לאסור על נאשם בפלילים להרכיב ממשלה, ועל הצעת החוק להגבלת כהונת ראש ממשלה?

"בשום מדינה דמוקרטית אין חוק כזה, אז כנראה שהוא לא חוק דמוקרטי. אנחנו המשטר הפרלמנטרי היחיד בעולם שבו היועמ"ש מרכז תחתיו סמכויות כאלה, המשטר היחיד שבו שבית המשפט מרכז לעצמו סמכויות כה רחבות, ושבוועדה לבחירת שופטים חלקם של השופטים הוא מרכזי כל כך". 

מפלגת בג"ץ

ח"כ שמחה רוטמן (הציונות הדתית), מחבר הספר "מפלגת בג"ץ", משמש כנציג האופוזיציה בוועדה לבחירת שופטים. לדבריו, "אם תנתח את הפסיקות והפעולות של בג"ץ מבחינה משפטית, לא תבין על מה מדובר. הם (השופטים, י.א) פועלים כמפלגה עם אינטריגות פוליטיות וזה בא לידי ביטוי גם בהליך מינוי השופטים. היה כאן מהלך ארוך שנים שכל מי שהתנגד לו מצא את עצמו מסובך. אהרן ברק מינה אנשים בצלמו ובדמותו, וכל מי שהיה לו בדל של חשיבה עצמאית לא מצא את עצמו בבית המשפט העליון".

רוטמן מונה שלוש סכנות עיקריות שטמונות לדבריו בכוח המופרז של בית המשפט העליון:

• שליטה בפוליטיקאים: "משפט נתניהו הוא דוגמת מופת לאירוע שבו מערכת משפטית מחליטה מסיבות מאוד קלושות, ובאמצעות תיק שלא מחזיק מים, 'לסכל' ראש ממשלה. זו הפיכה שלטונית. במשך שנים המערכת המשפטית מנסה להחזיק שוט מעל הפוליטיקאים, וזה מאבק גדול יותר מהמאבק בין ימין לשמאל. המגמה אומרת שאנחנו צריכים לשלוט ולא הצד השני, ודרך מרכזית בשליטה בפוליטיקאים היא ההליך הפלילי".
• סמכות ללא אחריות: "קבלת החלטות על ידי בית המשפט שיש להן השלכות אדירות, אך הממשלה היא זו שנושאת באחריות להן. מסתננים, קרקעות, סוגיות הבניה - כל אלו חלק מאותה תופעה".
• קיטוב פוליטי: "המערכת הפוליטית כיום היא תוצאה של אקטיביזם משפטי - אתה יכול לעשות רק מה שבית המשפט מאשר לך. אין במערכת הפוליטית אמון, והציבור והנבחרים מתוסכלים משום שלא ניתן להוציא לפועל מדיניות באמצעות בחירת נציגים לכנסת על ידי הרוב הדמוקרטי".

מה צריכה הממשלה לעשות כדי למתן זאת?

"שינוי המגמה יחל כאשר יחוקקו את פסקת ההתגברות ויגידו שהמילה האחרונה היא שלנו – הציבור ונבחריו. אני חושב שבג"ץ יפסול גם אותה, ואני טוען שבמקרה כזה השלטון צריך להתעלם ממנו. אם בית המשפט לא מכבד את חוקי המערכת הדמוקרטית, אז למה אני צריך להקשיב לו ולא למועצת החלב למשל? אני חושש מאוד, כי חלק משופטי בית המשפט העליון לא רואים גבול לכוחם. עצם העובדה שהם דנים בחוקי יסוד היא השתעשעות בהפיכה שלטונית".

האם אתה אופטימי לגבי שינוי פניו של העליון בשנים הקרובות?

"פני העליון אכן ישתנו בשנים הקרובות, אך השאלה היא באיזו דרך. כשמשברים כאלה התרחשו בעולם הגיעו להדחה של כל השופטים, עשו צעדים דרסטיים כדי לטפל בפער ביניהם לבין הציבור. זה קרה בהודו, בהונגריה ובפולין בתגובה לפסיקות קיצוניות של בית המשפט.

"יש אפשרות לעשות את השינוי הזה בצורה הדרגתית, אם נדע לייצר שופטים שנהנים מאמון הציבור. אם לא נצליח אז הרבה מאוד אנשים ישתכנעו - ואני לא אוכל להגיד שלא בצדק - שאי אפשר לשנות את בית המשפט בהדרגתיות. בינתיים, בית המשפט מנצל את חוסר הנחישות של חלק מחברי הכנסת, אך ממשלה נחושה עם קואליציה שיש לה רוב מוצק תעשה את העבודה במהירות ובית המשפט לא יוכל לה".