בהאג למדנו שיריב לוין צדק

ר', אזרח מן השורה, התעורר בוקר אחד לגלות שביה"ד הבינלאומי בהאג הוציא צו נגד מולדתו. הוא לא הבין בדיוק מה קרה, או למה. הרי המלחמה של מולדתו היתה הכי מוצדקת בעולם, מלחמה בלתי נמנעת נגד רוע מפלצתי. אבל עכשיו, פתאום, מתברר שהיא לא חוקית ושיש להפסיקה. ר' התיישב במיטתו, מבולבל ומהורהר. הוא חשב על האירוע המצער בהאג, ואז הבין שההחלטה הזו זימנה מתנה יוצאת דופן, שאולי לא היינו מקבלים אלמלא הנסיבות הקיצוניות שנוצרו במקרה הזה.
מתנה יוצאת דופן - לא מהסוג שאדם באמת רוצה לקבל, כמו חופשה נעימה בסנטוריני, אלא יותר כמו "הפתעה! יש לך מחלה קשה אבל אולי גילינו אותה בזמן!" את כל זאת אמר לי ר', וכל הטור חוכמתו.

אך כדי להבין את התובנה החשובה והחריפה הזו, שאיש לא נתן עליה את הדעת - לא מימין ולא משמאל, לא ביביסטים ולא רל"ביסטים - צריך את האומץ לנטוש לרגע את המובן מאליו. ובכן, מובן מאליו שהחלטת 13 השופטים בהאג מבין 15 להוציא נגדנו צו כאילו צה"ל עוסק בהשמדת עם היא שגויה, בזויה ונגועה באנטישמיות, כי המציאות מוכיחה שאין שום ג'נוסייד ברפיח. מובן מאליו גם שהתנגדותו של השופט אהרן ברק לצו שיצא מהאג, והסיפורים שלפיהם הוא פעל מאחורי הקלעים כדי למתן אותו, ראויים לכל שבח. כמה נורא וכמה שערורייתי היה יכול להיות אילו ברק היה מצביע בעד הצו, חלילה.

אבל דווקא "המובן מאליו" הזה מחייב תהייה קשה: האם יכול להיות שזה מקרה בלבד שדווקא אהרן ברק חשב אחרת מכל השופטים? כלומר - הוא יהודי, ישראלי ושורד שואה, שבאופן טבעי מבקש להגן על האינטרסים של מדינתו. שאר השופטים לא רק אינם כאלו, אלא חלקם אפילו באים מהאויב. למשל - ראש ההרכב הוא לבנוני, ומשטח מדינתו ישראל מותקפת מדי יום.

אם בהאג היה יושב רוב שופטים יהודי, ישראלי או כזה שתומך בטובתה של ישראל - הלבנוני ועוד חצי שופט אפריקני היו מוצאים עצמם בדעת מיעוט מביכה מאוד

מבחינה לוגית, יש רק שלוש סיבות אפשריות להחלטת הרכב השופטים: הראשונה היא שהמסה הקריטית של השופטים ראתה לנגד עיניה שיקולים משפטיים, וקבעה מה שקבעה ממקום משפטי, ענייני וראוי, גם אם זה לא מוצא חן בעינינו הפטריוטיות. אלא שאז, יש לנו בעיה עם ברק. ההחלטה השיפוטית שלו מצטיירת כפחות עניינית, או - סלחו לי על הצרפתית - כמוטה לטובת האג'נדה הפרטית שלו כיהודי, ישראלי ושורד שואה.

הסיבה האפשרית השנייה היא שכל השופטים מכל העולם פעלו מתוך להט שנאתם האנטישמית לישראל, מבלי לנקוט שיקולים משפטיים ראויים או מעוגנים בעובדות, בחוק ובמציאות. אפשרות זו הופכת את ההחלטה של ברק ליחידה שמכבדת את עצמה, מבחינת היחס למציאות ברפיח ולכללי הדין הבינלאומי. האפשרות השלישית היא שכל השופטים משכו חזק לצד שמתאים להם, בשל שלל שיקולים שאין בינם לבין משפט או רצינות שום דבר. כל אחד והאג'נדה שלו.

הבעיה היא שכל אחת מהאפשרויות רעה מאוד. אם ברק בגד באמת המשפטית כדי לקדם את השקפת עולמו היהודית והישראלית, ואילו כל שאר השופטים הכריעו באופן התואם את החוק והעובדות - כי אז עולה החשש שגם בעבר, במקרים אחרים, הוא נתן לאינטרסים ולדעות הקדומות קדימות על פני החלטות ענייניות. אם האפשרות השנייה נכונה, ורק ברק שמר על יושרתו כשופט ו־13 השופטים האחרים הם אלו שבגדו בחובתם המקצועית לשפוט באופן נקי - כי אז מטרידה מאוד העובדה שאין משמעות לריבוי שופטים כדי לחזק את נכונות ההכרעה, כל עוד השקפתם של הרוב נוטה לכיוון אחד.

ובאשר לאפשרות השלישית, שכל 15 חברי ההרכב בגדו בחובתם כשופטים והכריעו מתוך שיקולים מבישים וקטנוניים, מי לכאן ומי לכאן - כי אז בצער יש לומר שלא כל כך צריך להיות מוטרדים מרמתו המקצועית של השופט, כמו שתמיד צריך לתת את הדעת להשקפותיו הפוליטיות הפרטיות.

זוכרים על מה נלחם שר המשפטים יריב לוין? זוכרים את הרפורמה המשפטית שנקברה קבורת חמור? זוכרים את הדרישה לשינוי שיטת בחירת השופטים כדי לשלב שופטים ימניים בכל הערכאות, ובפרט בביהמ"ש העליון, אחרי שנים של הדרה ואפליה מכוונת? הטענה הזו קוממה רבים, כי לדעת המתנגדים, לצבוע שופטים בצבעים פוליטיים ולהניח שביהמ"ש העליון מכריע על בסיס שיקולים נוראים כאלו זה מתכון לדיקטטורה. הלכה הד־מו־קרט־יה, כדבריהם.

אך החלטת בית הדין הבינלאומי בהאג טופחת על פניהם. ברק, הכוהן הגדול של המחנה הנאור, הדמוקרטי, החילוני, הצודק, השוויוני, לימד אותנו בעל כורחו שיעור חשוב ועצום במשפטים, ובעיקר בשופטים: ברק הוכיח לנו שלוין וחבריו צדקו לחלוטין - שופטים מכריעים מתוך האג'נדות שהם באים איתן מהבית. במילים אחרות, אם בהאג היה יושב רוב שופטים יהודי, ישראלי או כזה שתומך בטובתה של ישראל - אז הלבנוני ועוד חצי שופט אפריקני היו מוצאים עצמם בדעת מיעוט מביכה.

נניח שמחר תוגש עתירה לבג"ץ, כאן בישראל, שתעסוק בשאלה אם מותר למשרד החינוך לחייב במסגרת לימודי הליבה שיעורים בגמרא. לפי מחנה לוין, ההחלטה תלויה במי שיישבו בהרכב שיכריע (ריאליזם משפטי).

לפי ברק שלפני האג - וגם שקמה ברסלר, דן חלוץ ועוד - אין שום משמעות לעמדות הפוליטיות הפרטיות של שופטי ההרכב, הואיל ושופטי ביהמ"ש העליון יכריעו ממקום מאוד מקצועי ומתוך שיקולים היפים לחוק, לאמת ולצדק.

אבל הנה המתנה/בעיה: אחרי האג המשחק הזה נגמר. הטיעון הזה כבר בלתי אפשרי. כדי להמשיך להחזיק בו צריך להתעלם מהמציאות, או לחלופין - להודות שהטיעון בדבר ניקיון מערכת השפיטה הוא פשוט יפה מכדי לוותר עליו, אף על פי שברק בכבודו ובעצמו הוכיח שאין בו ממש, בהצביעו כמעט לבדו נגד הצווים האוסרים מלחמה ברפיח. קשה לי לתאר שמישהו היה רוצה שברק יצביע בעד צווים נגד ישראל. כל כך שמחנו כששיקולים לא־ענייניים כגון יהדותו או ישראליותו גברו על כל שיקול ראוי אחר, כגון צדק קוסמי או חוקים בינלאומיים שזכו להכרה של עשרות מדינות.

אבל אחרי ששמחנו, הגיעה העת להודות ששופטים - ויהיו אלה אפילו עילויים בסדר הגודל של ברק - מחליטים כפי שהם מחליטים ממקום מאוד פוליטי. אז בפעם הבאה שיריב לוין יגיד שהוא פועל לשינוי הרכב השופטים בעליון - זכרו שמי ששכנע אותו סופית שהוא צודק היה לא אחר מאשר אהרן ברק.