התלהמות בלתי סבירה

1. והארץ כמרקחה. אנחנו עם שמחשיב את המילה הכתובה והמדוברת. אם לא נביאים, כי אז בני נביאים. מבוקר עד ערב אנחנו שומעים טקסטים מתלהמים המנסים להתחרות על חמש דקות של תשומת לב, ואכן הם זוכים לה: שמעתם מה אמרו? ומה תגובתכם לסרטון של ליצן כלשהו, שהעלה את השנאה על ראש שמחתו? ובואו נשמע את הדברים המזעזעים הבאים ואחר כך את הערותיכם לחרפות ולגידופים ולקריאות האיבה והשנאה והפירוד. שבענו די.

יש לנו אחריות לדבר דברי נחמה אל העם. להרגיע את פחדיו. הציבור הרחב אינו שותף לקטטה, וראשי הקואליציה צריכים לדבר אליו ולהסביר את הדברים המובנים לחלק מאיתנו, ועיקרם: החיבור בין צמצום עילת הסבירות לבין השימוש הסיטונאי במונחים "דיקטטורה" ו"מדינת הלכה" ו"משיחיות" ושאר ירקות, הוא תעמולה שנועדה לנגן על הפחדים הקמאיים שלנו. עוד בפסח קראתי לעצור את החקיקה המלאה ולהגיע להידברות. לצערי, ההידברות לא נעשתה בתום לב, וסיעות האופוזיציה סברו שיש בכוחן להכניע לגמרי את הקואליציה לקבל את דעתן.

2. כדאי אפוא להסביר את צמצום עילת הסבירות, בבחינת חזרה על הראשונות: אין משמעו של הצמצום שביהמ"ש לא יוכל להפעיל ביקורת משפטית. במקרה שהממשלה חורגת מהחוק, כשהיא מפלה או פוגעת בזכויות אדם, במצב של ניגוד עניינים או הפעלת שיקולים זרים מצד הממשלה, ביהמ"ש ימשיך להתערב כפי שעשה עד היום. וכך ראוי במסגרת האיזון בין שלוש הרשויות.
צמצום עילת הסבירות נועד להשאיר אצל הממשלה את שיקול הדעת שהאזרחים מסרו בידיה כשהצביעו לה, מתוך רצון להגשים לפחות חלק מהרעיונות והמדיניות שהם אוחזים בהם.

כאמור, שיקול הדעת של הממשלה מוגבל על ידי החוק: אסור לה להפלות או לפגוע בזכויות אדם, אסור לה למנות אדם הנמצא בניגוד עניינים או בשל שיקולים זרים וכדומה. בכל מצב כזה, הממשלה לא תוכל לעשות דבר הנוגד את החוק, והכללים שנקבעו ולא השתנו. אבל במקרה שההחלטה הממשלתית עומדת בכל הכללים ודרישות החוק, נותר שיקול דעתו של נבחר הציבור. מולו מגיע יועץ משפטי או שופט החולק על שיקול הדעת הזה. במקרה זה בלבד, במה דעתו חשובה או שקולה יותר? לשם כך נבחר אותו אדם למשרה הפוליטית: להפעיל שיקול דעת במסגרת החוק ולהגשים את מדיניותו. זה הבסיס של הפרדת הרשויות: הרשות המשפטית אינה יכולה להציב את שיקול דעתה מעל שיקול הדעת של נבחר הציבור, ללא סיבה חוקית.

3. השיח הציבורי מלא בתעמולה הקושרת את צמצום (לא ביטול) עילת הסבירות עם סכנה לכפייה דתית, פגיעה בשוויון ושאר ירקות. אלו דברי הבל. במקרה של פגיעה בחופש הדת או בערך השוויון - למשל, על ידי תקצוב לא אחיד של ציבורים, מבלי להצביע על סיבה טובה - ביהמ"ש יתערב. לא כי זה "לא סביר", אלא פשוט כי זה לא חוקי. כך ביחס למינויים לא חוקיים או הפעלת שיקולים זרים - ביהמ"ש יוכל לפסול זאת, לא כי זה "לא סביר", אלא לא חוקי. צמצום עילת הסבירות המדובר נוגע רק למקרה שבו הכל חוקי, והמחלוקת היא בין שיקול הדעת של נבחר הציבור לבין שיקול הדעת של המשפטן. במקרה כזה, המשפטן לא נבחר ולא קיבל סמכות מהציבור להחליט עבורנו.

כשמנכים את ההאשמות ההדדיות, כינויי הגנאי והאזהרות האפוקליפטיות על סוף העולם הקרב, נותרים עם ויכוח עקרוני שעיקרו על מי סומכים: האם על הבחירה הדמוקרטית של הציבור, שהעניק לממשלה סמכות לנהל את ענייניו, או על מערכת המשפט כ"מבוגר אחראי" על הממשלה, כדברי השופט בדימוס אליקים רובינשטיין. התשובה הדמוקרטית היא שהממשלה צריכה הגבלות חוקיות וכללים, אבל לא מבוגר אחראי במקום נבחרי הציבור. אנחנו אחראים מספיק לפעול במסגרת הכללים ושיקול הדעת המסור לנו, וגם אחראים מספיק להחליף את הממשלה במידה שתיכשל.

כשמנכים את האזהרות האפוקליפטיות על סוף העולם הקרב, נותרים עם ויכוח עקרוני על מי סומכים: האם על הבחירה הדמוקרטית של הציבור, שהעניק לממשלה סמכות, או על מערכת המשפט כ"מבוגר אחראי" על הממשלה

4. במקרה שהממשלה מחליטה למנות אדם לפי כללים שנקבעו מראש, והוא עומד בהם - כלומר המינוי חוקי לגמרי - גם אם הוא לא הכי טוב שנמצא, עדיין זה בגדר סמכות הרשות המבצעת (הקובעת את הכללים) והרשות המחוקקת (המקבעת את הדברים בחוק). הכללים הללו יוצרים אחידות שאפשר למדוד עוד קודם לכן ולשער על פיהם אם מדובר בהחלטה חוקית. הבעיה עם עילת הסבירות כיום היא, שאינה תלויה בכללים קבועים אלא באומדן דעתו של השופט, וזה מוביל לאמות מידה (סטנדרטים) כפולות ללא אפשרות לצפות אותן מראש, אלא לפי שיקול דעתו המסוימת של השופט היושב במקרה על המדוכה.

בשנים האחרונות השתמש בית המשפט בכלי המשפטי האמורפי הזה פעמים רבות מדי. הבעיה מחריפה ביחס להתנהלות המערכת הפוליטית. ממשלת מעבר, למשל. ועדה משפטית קבעה שיש לממשלה סמכות מלאה עד ליומה האחרון. מתוך כך יכולה היתה הממשלה הקודמת לחתום על ההסכם (השערורייתי לדעתי) עם לבנון, ובעקיפין עם חיזבאללה, והעברת טריטוריה ימית שלנו אליהם, תוך הבטחה שלחיזבאללה יהיה אינטרס לשמור על שקט - הבטחה הנשמעת מגוחכת משהו לאור המתיחות על סף פיצוץ שם.

ובכל זאת, אף שלא הסכמתי עם החלטת הממשלה הקודמת, החלטתה היתה חוקית. מדוע בשם הסבירות יחליט היועמ"ש לממשלה או הרכב אקראי של ביהמ"ש, אם הנושא מוצדק דיו לממשלת מעבר? ואם הוחלט שביחס להסכם עם לבנון - שנודעו לו השלכות מדיניות, כלכליות וצבאיות - ימים אחדים לפני סיום כהונת הממשלה, מדובר בהחלטה סבירה, מדוע לעומת זאת, מינוי ראש מועצה דתית קודם לבחירות הוכרז כ"לא סביר"?

מקרה אחר הממחיש את סכנת אמות המידה הכפולות, ששמעתי מפי ד"ר אביעד בקשי: השופטת דורית בייניש נכנסה לתפקידה במסגרת ישיבת הוועדה למינוי שופטים סמוך לבחירות. וראו זה פלא, כששרת המשפטים ציפי לבני ביקשה לכנס את הוועדה כדי לבחור בפרופ' רות גביזון לשופטת, קבעה בייניש שזה "בלתי סביר" ושעליה להמתין לבחירות. ביקורת שיפוטית על הכנסת והממשלה היא מחויבת, אבל מה מאזן את בית המשפט? על זה ניטש הוויכוח.

5. ראש חודש אב בפתח. הזיכרונות ההיסטוריים הקשים מחייבים אותנו במשנה זהירות להרגיע את השיח הציבורי ולהשיבו לפסים ענייניים. מחלוקת, קשה ככל שתהיה, אינה סיבה לפירוד בינינו. הטקסטים שלנו מלאים בוויכוחים לוהטים ומדממים, אבל רובם המוחלט לא הסתיימו בפירוד. למדנו משהו מאז החורבן האחרון. חשוב לא להתרגש מהדיבורים הקשים המופרחים לחלל האוויר. מדובר במצב זמני שיחלוף. נעבור את זה ביחד. נחמו נחמו עמי.