איך זה שכל האקדמיה המשפטית מדברת בקול אחיד?

בחודש שעבר נערך הכנס השנתי של העמותה למשפט הציבורי, לא לפני שראשיה שיגרו מכתב רשמי נגד הרפורמה של שר המשפטים יריב לוין. זהו הכנס המשפטי אולי החשוב ביותר שאליו מגיעים כל בכירי האקדמיה המשפטית וצמרת השפיטה בישראל. זהו הכנס שבו נאמה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות את נאומה התקיף נגד הרפורמה וזכתה למחיאות כפיים סוערות.

בהמשך הכנס התקיימו פאנלים בנושאים משפטיים. באחד מהם, שעסק בנושא "המשפט הציבורי בדרך לתמורות?", השתתף גם ד"ר שוקי שגב ממכללת נתניה, כדעת מיעוט משפטית־שמרנית בפאנל המונה חמישה דוברים. דבריהם של חברי הפאנל חלפו בנעימים כמצופה מכנס מכובד ומעונב של משפטנים בכירים ומבוגרים. כל זה השתנה כאשר ד"ר שגב הציג בדבריו עמדה ביקורתית כלפי בג"ץ, והופרע בקריאות ביניים של שופט בית המשפט העליון בדימוס חנן מלצר. כשסיים את דבריו, העירה לו פרופ' סוזי נבות: "אמרת שרוב שופטי העליון פרוגרסיביים. אני מכירה את כולם, ולא ידעתי שיש בישראל רוב של שופטים פרוגרסיביים. טוב שלא אמרת שהם גם שמאלנים עם ס'".

שגב השיב: "אנחנו לא יודעים מה השופטים הצביעו בקלפי, אבל אנחנו יודעים מה הם הצביעו בפסקי הדין. ובאמצעות פסקי הדין אפשר לבנות תבנית אידיאולוגית". דבריו נקטעו שוב, הפעם בקריאות ביניים של שופטת ביהמ"ש העליון לשעבר דורית ביניש, ואחריה של משפטנים נוספים שישבו בקהל. בשגב הוטח "אילו איזונים ובלמים יש מלבד בג"ץ?!" והוא השיב "יש הרבה, בעיקר הבחירות".

ההתבטאות הזו קוממה את קהל השופטים והאקדמאים, שאיבד את סבלנותו. הקריאות היו כה רבות, ששגב לא יכול היה להמשיך להציג את עמדתו. מארגן הכנס נאלץ לעמוד ולהרגיע את הקהל, כך כמה פעמים. חברי הפאנל זכו למחיאות כפיים מהקהל. שגב בדעת המיעוט השמרנית והביקורתית נתקל בעוינות ניכרת.

מבחינת ד"ר שגב ומשפטנים שמרנים נוספים הפועלים באקדמיה, זו אינה מחווה יוצאת דופן שנבעה מהמתח הרב שיצרה הרפורמה המשפטית של שר המשפטים. משפטנים שמרנים רבים שאיתם שוחחנו, תיארו זאת כשגרה בפקולטות למשפטים. בשבוע שעבר פרסמנו ראיון עם פרופ' יואב דותן, מהמשפטנים הבכירים בישראל. דותן, בעל עמדה שמרנית וביקורתית כלפי בג"ץ, סיפר כי "בעבר דוקטורנט בפקולטה למשפטים שהחזיק בעמדות מהסוג שלי, לא טרח להבליט אותן". עוד סיפר: "מי שמביע עמדות כמו שלי מזוהה כימין, מה שכמובן אינו נכון. אם יש לך עמדות כמו שלי ואתה לא רוצה שיזהו אותך פוליטית ככזה, אתה פשוט לא תביע את העמדות האלה". לדבריו, חוקר שמחזיק בעמדה הרווחת באקדמיה ובבג"ץ, המכונה האקטיביסטית או הפרוגרסיבית, "לא חי בעימות, לפעמים זה גם מתגמל אותך באקדמיה. הרבה יותר נוח להיות חלק מהמסיבה מאשר לבוא ולקלקל אותה".

להיות מיעוט אקדמי

"במשפט החוקתי והמנהלי המשפטנים השמרנים הם בהחלט מיעוט קטן, בטח אלה שיצאו מהארון ככאלה, אך בתחומי המשפט האחרים כמו המשפט הפרטי, דיני חברות, חוזים וקניין הרעיונות השמרניים רווחים יותר", מסביר ד"ר שוקי שגב ומדגיש: "הבעיה היא שרוב המאבק על דמותה של המדינה לא נמצא בשדות האלה, אלא בשדה המנהלי והחוקתי, שם אנחנו מיעוט".

שגב (50) הוא מרצה למשפט חוקתי ומנהלי במכללה האקדמית נתניה. הוא גדל ביהוד במשפחה פרסית־בולגרית באורח חיים מסורתי ולמד בתיכון המקיף בעיר. את הדוקטורט עשה באוניברסיטת וירג'יניה שבארה"ב, וברזומה שלו מאמרים אקדמיים רבים, מרביתם בגישה המשפטית־שמרנית הביקורתית.

גם ד"ר שאול שארף, מרצה למשפט חוקתי במרכז האקדמי פרס, סבור כך. "אם מתייחסים רק למשפט הציבורי אז כן, המשפטנים השמרנים במיעוט קטן". ד"ר שארף גדל בבת ים במשפחה דתית־לאומית. את התואר הראשון השלים במכללת אונו, ואת התארים השני והשלישי באוניברסיטת בר־אילן. את עבודת הדוקטורט כתב על "דמוקרטיה ישירה, המחלוקת הנורמטיבית והביקורת השיפוטית", בהנחיית פרופ' גידי ספיר, מהמשפטנים השמרנים המובילים בישראל. בין היתר, פרסם מאמר מחקרי בכותרת "שופט פוליטי בחברה דמוקרטית", אשר מציב תזה ביקורתית לספר "שופט בחברה דמוקרטית" שכתב נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק.

המונחים המשפטיים "שמרנות" או "אקטיביזם" הם הגדרות גסות שלא אופיינו אקדמית, ובכל זאת, שגב ושארף מציבים קווי זיהוי כלליים. "משפטנים שמרנים דוגלים בריסון שיפוטי ובכוחו המוגבל של בית המשפט העליון", אומר ד"ר שגב. "הם מייחסים כבוד לתהליכים דמוקרטיים ולמוסדות דמוקרטיים ופוליטיים. שמרנים משלבים בין הערך המרכזי בדמוקרטיה, שהוא שלטון הרוב, לבין ליברליזם מסוג זה שמעמיד את ערך החירות כמרכזי, אמונה יוקדת בחירות הפרט. הגנה על הפרט מפני השלטון, נוסף על הגנה מפני בית המשפט".

זו הנקודה שבה מתחילה הביקורת השמרנית על מערכת המשפט, מסביר שגב. "הבנה שבית המשפט הישראלי צבר לעצמו סמכויות וכוחות עצומים, שמביאים אותו לכך שהוא עצמו לא מכבד את ההליך הדמוקרטי. בית המשפט דוגל בסט רעיונות המזוהים עם קבוצה פוליטית מסוימת. שמרנות מתאפיינת בכבוד למסורת, וכששמרן משפטי אומר 'מדינה יהודית ודמוקרטית', הוא מתכוון ליהודית במובן הלאומי והדתי שלה. אצל הפרוגרסיבים הרכיב היהודי מתפרש כפולקלוריסטי־אוניברסלי, כלומר השטחה של הרעיון היהודי של המדינה (ביקורת כזו השמיע שופט בית המשפט העליון דוד מינץ בפסק דין חוק הלאום, נ"ב). במילים אחרות, למחנות השמרניים והפרוגרסיביים רעיונות שונים לגמרי, והם מציבים יעד שונה לדמותה של מדינת ישראל".

"אני מפריד בין אדם בעל תפיסות שמרניות כמו לאומיות־דתיות לבין אדם בעל תודעה אקדמית שמרנית", אומר ד"ר שארף. "שמרן דוגל באבולוציה וסולד מרבולוציה. יש לו סבלנות, הוא חושב במונחים של עשרות שנים, ואף שהוא רוצה לקדם את המצב הקיים, הוא יעשה זאת בצורה מתונה ולא דרסטית. התפיסה השמרנית מעדיפה תוצאות פוליטיות כי הן מגיעות אחרי דיון ציבורי שבסיסו בהסכמות ובפשרות. ההליך הפוליטי־דמוקרטי אינו מושלם, אבל הוא יודע לשקלל אלמנטים ציבוריים ורגישויות שונות, והתוצאה מוסכמת על הרוב. לעומת זאת, שופט הוא אדם בודד, מקסימום שלושה בהרכב, וכשהוא מנסה לתקן את העולם הוא מדלג מעל התוצאות הפוליטיות והחברתיות. באמצעות פסק דין אחד הוא כופה על החברה תוצאה, לפעמים גם בצורה מלאכותית. היתרון של האקטיביזם הוא שהוא משיג תוצאה מהר מאוד, אבל התוצאה הזאת מזיקה כי היא מדלגת על הטמעת רעיון של דור-שניים, כמו לבנות בניין בלי יסודות תודעתיים חשובים. דרך אגב, אני גם מתנגד לקידומם של ערכים שמרניים בכלים כוחניים־אקטיביסטיים".

זה בעצם מה שרפורמת יריב לוין עושה, מתיימרת לעגן תפיסת עולם שמרנית, אך עושה זאת בכלים מהפכניים אקטיביסטיים.
"בתחום החוקתי היא לא מהפכה. מחד גיסא, היא מעגנת את הסמכות שנטל לעצמו בג"ץ לפסול חוקים מכיוון שכך נוהג המשפט בישראל כבר 30 שנה; ומאידך גיסא היא מגבילה את הכלי הזה. אבל כן, הרפורמה עוברת בבליץ עם מאפיין מהפכני שאני לא שותף לו. הגם שאני חושב שהיא טובה, צריך לעבוד לאט. לחוקק שלב אחר שלב. בתחום המנהלי אני חושב שצריך לצמצם את עילת הסבירות, אבל לא לבטל כפי שנעשה ברפורמה. אני רוצה לקוות שזו רק עז. גם זה מאפיין את המחנה השמרני, הוא מגוון ויש הרבה מחלוקות, לעומת ציפוף השורות במחנה השני שאוסר לומר שום דבר בשבח איזה סעיף ברפורמה".

חוששים להביע דעה

הרפורמה המשפטית של שר המשפטים שטפה את האקדמיה המשפטית בעצומות מחאה. למעט פרופ' דותן, חוקרים ומרצים שמרנים לא חתמו עליהן, מה שלראשונה הציף את תמונת המצב: המשפטנים השמרנים מצויים בנחיתות מספרית משמעותית באקדמיה.

"בפקולטות למשפטים יש מה שמכונה 'חינוך משפטי'. הנחלת ערכים ברורה מאוד", מסביר ד"ר שארף. "אם לא הייתי פוגש את פרופ' גידי ספיר, סביר להניח שהייתי מוצא עצמי בצד השני של המתרס. אם לא היה מישהו ששכב על הגדר לפניי, שעשה את המלחמות הקשות, שחקר וסבל אקדמית, לא בטוח שהייתי מצליח להחזיק מעמד חברתית ומקצועית במיליה המשפטי. בסוף, אדם רוצה להיות חלק מהקבוצה. גם מי שגדל בחברה שמרנית, כשהוא מגיע לאקדמיה המשפטית הוא מתחיל להטמיע אצלו תפיסה פרוגרסיבית. כמה זמן אפשר להחזיק בעמדה בניגוד לכולם?

"אני נשענתי על כתפיו הרחבות של פרופ' ספיר, אבל ראיתי איך אנשים שגדלתי איתם באותם המקומות ומאותו הרקע הלכו לכיוונים אחרים. זו האווירה באקדמיה. רק בשלב מאוחר בלימודים גיליתי שאני בעצם לא לבד. שיש ספרים, חוקרים, הוגים ומחקרים שמבססים את תפיסת העולם שלי, אבל האקדמיה לא לימדה אותי אותם. זו היתה חוויה לגלות שלערכים שלי יש ביסוס אקדמי נרחב. יש היום משפטנים שהם בתוך הארון, שמפחדים להביע עמדה ולחקור סוגיות רגישות. הם רוצים לקבל תקן, רוצים שוועדה תפרסם את המאמר שלהם, רוצים לא לחוות ניכור. מבחינה חברתית קשה להיות איפכא מסתברא, להיות השונה. כל הסגל אומר משהו, ואני היחיד שאומר אחרת. כבר קרה לי שמישהו בא אלי ואמר 'טוב שאמרת את מה שאמרת, אני לא העזתי לומר'. יש היום באקדמיה מי שחוששים להביע רעיונות שמרניים או לבקר את בג"ץ, מחשש שזה יביא לעיכוב מקצועי בקידומם".

"בית המשפט העליון משפיע על האקדמיה המשפטית", אומר ד"ר שגב. "עד לתקופה האחרונה קודמו לעליון שופטים שאינם שמרנים, כך ששופט שמרן עם שאיפות יעדיף שלא לתת ביטוי לתפיסתו. רבים מהמשפטנים היום עבדו בשנותיהם הראשונות כמתמחים או כעוזרים משפטיים של שופטים בעליון, שהם רובם בעלי קו אקטיביסטי־פרוגרסיבי. זו דעת רוב חזקה שמשפיעה על האקדמיה. יש הליך חיברות מקצועי. השליחות האקדמית הופכת להיות הגנה על בית המשפט ולא ביקורת כלפיו, כפי שמצופה היה מאקדמיה. ההגנה הזו פוגעת בעיקר בבית המשפט עצמו. תפקידה של האקדמיה לבקר ולפקח על בית המשפט, וכשהיא לא עושה זאת אין לבית המשפט איזונים ובלמים. הציבור לא קורא פסקי דין, אבל לאקדמאים יש משאבים לעשות זאת, ותפקידם לבקר אם פסקי הדין עומדים במבחן התבונה.

"כל זה לא קורה במקרה, אלא משום שיש שופטים שמעורבים באקדמיה, גם מאחורי הקלעים. הם דואגים להכניס עוזרים ומתמחים שלהם לכל מיני תפקידים באקדמיה. זה שקיים בכלל מחנה שמרני ושהוא עם הזמן מצליח יותר ויותר להתיישב בלבבות, זה דבר גדול ולא מובן מאליו. הצד הפרוגרסיבי־אקטיביסטי־ברקי עושה דה־לגיטימציה לשמרנים. זה סותר את כל המהות של אקדמיה, דיון, החלפת רעיונות וביסוס טיעונים. הדה־לגיטימציה הופכת אותנו עניים רעיונית".

באיזה אופן באה לידי ביטוי הדה־לגיטימציה?
"העצומות נגד הרפורמה, למשל. המשמעות של העצומות זה לסמן מי איתי ומי לא. זו פגיעה בחופש האקדמי. מה אומרת עצומה? היא מנסה לומר, אנחנו הרוב עם המומחיות המקצועית, כך שמשתמע שלכל האחרים אין מומחיות כזאת. הכרעה באמצעות רוב ראויה בזירה הפוליטית, אבל בזירה האקדמית אמורים להכריע באמצעות טיעונים, לא עצומות. הרוב באקדמיה צריך לדעת שלמיעוט יש זכות להשמיע מה שיש לו לומר. המיעוט תפקידו לאתגר. התקשורת בצד שלהם, ועדות הפרסים, מערכות כתבי העת - כולם. אני מופיע לא מעט בפאנלים במוסדות אקדמיים שונים. סטודנטים ניגשים אלי ואומרים 'פעם ראשונה ששמענו את התזה הזו'".

על פס ייצור אידיאולוגי

תמונת המצב שמתארים שגב ושארף, שלפיה הפקולטות למשפטים פועלות כפס ייצור אידיאולוגי ומעבירות את הסטודנטים אינדוקטרינציה, אינה חדשה. בשנות ה־80 קם בארה"ב זרם חדש, "הגישה הביקורתית למשפט", שתקף את האקדמיה המשפטית האמריקנית. מוביל הגישה היה פרופ' דנקן קנדי מאוניברסיטת הרווארד. הוא כתב כבר אז כי "היות שסטודנטים מאמינים למה שנאמר להם, במפורש ובמרומז, על העולם שאליו הם נכנסים, הם מתנהגים באופנים שמגשימים את נבואות המערכת לגביהם ולגבי עולם זה. הסטודנטים צועדים בתלם שנסלל עבורם, ואף חורשים בו עמוק יותר". במאמר שניתח את הזרם הזה, כתב פרופ' ישי בלנק מאונ' תל אביב שגישה זו טוענת למעשה כי "בית הספר למשפטים הוא בסך הכל עוד מוסד תרבותי שמחנך את הפרטים לערכים, מטמיע אותם בחיי היום־יום שלהם והופך את כולנו לכנועים".

באוניברסיטאות בארה"ב הוקמו משרדים שתפקידם הוא לגוון את אוכלוסיית הסטודנטים. הם הצליחו לשלב אוכלוסיות מיעוטים, כמו שחורים והיספנים, וגם נשים שמיעטו לפקוד את האקדמיה המשפטית. אלא שמחקר מ־2013 הטיח בפני החוקרים את תמונת המציאות של פוליטיקת הזהויות.

לפני נתונים שאסף ג'יימס לינדגרן, האוניברסיטאות הצליחו להביא למגוון אתני ומגדרי, אך יצרו אחידות רעיונית. לפי המחקר, גם אחרי 40 שנות שילוב אוכלוסיות, קבוצת המיעוטים הגדולה ביותר בקרב סגל ההוראה למשפטים בארה"ב היא גברים ונשים רפובליקנים. כלומר, מרבית הסגל האקדמי בבתי הספר למשפטים בארה"ב מזוהה עם המפלגה הדמוקרטית - ורחוק מלשקף מבחינה אידיאולוגית את הציבור האמריקני. מזכיר מדינה נוספת? אולי.

מהפכת המכללות

שגב ושארף אומרים כי דווקא במכללות החופש האקדמי רב יותר, מכיוון שאוכלוסיית הסטודנטים מגוונת יותר מאשר זו שבאוניברסיטאות. "במרכז האקדמי פרס, שהעומד בראשו, פרופ' רון שפירא, הוא משפטן שמרן בעצמו, נוצר מצב הפוך. בכנס שעשינו על פסקת ההתגברות הסטודנטים מחאו לי ולפרופ' שפירא כפיים. הם לא עברו את האינדוקטרינציה של האוניברסיטאות. הם הגיעו מבתים בעלי תפיסת עולם שמרנית, ובמכללה הם הרגישו חופשיים להביע אותה.

"המכללות העניקו שוויון הזדמנויות גם לחלקים שלא היו חלק מהאליטה ומהמיליה המשפטי", אומר שגב. "הן אפשרו גם למרצים צעירים מאוכלוסיות אחרות ובעלי רעיונות אחרים להיכנס לסגל המרצים. יש שוויון הזדמנויות במובן העמוק של המילה".

פרופ' יובל אלבשן נחשב לאחד ממובילי מהפכת המכללות באקדמיה המשפטית. הוא פתח בבית הספר למשפטים במכללת אונו מסלולים מיוחדים לערבים ולחרדים, ואלה מגיעים כבר היום לתפקידי מפתח בשירות הציבורי. "יש לנו בכל שנה כ־50 סטודנטים בני העדה האתיופית", מספר אלבשן. "אין ספק שהמכללות הפרטיות הן המגוונות ביותר באקדמיה, גם מבחינה רעיונית. האוניברסיטאות משעתקות את עצמן דור אחרי דור. זהו עיקרון א־מריטוקרטי. האוניברסיטאות חותרות למצוינות אקדמית, ואותה הן מודדות באמצעות דירוג שהוא מקצועי אך בפועל מפלה. למשל, פרסום מאמרים בכתבי העת היוקרתיים בארה"ב. הרי רוב האקדמיה האמריקנית נוטה לדמוקרטים באופן מוחלט, אפילו פרוגרסיבית. מי שלא בעמדות שתואמות למפלגה הדמוקרטית ולקצה הפרוגרסיבי שלה, לא יזכה להמלצות ולפרסום בבמות נחשבות או במענקים. האקדמיה עובדת כמו מסדר מחשבתי, הגבולות ברורים מה מותר ומה אסור. חותמים כעת על עצומות נגד הרפורמה, כאילו לרוב יש משמעות בשדה האקדמי ולא לביסוס ולטיעון.

"זה תמיד היה כך. בתקופתו של ברק כנשיא העליון רק בודדים באקדמיה, כמו הפרופסורים מני מאוטנר, רות גביזון ויואב דותן, העזו לבקר את בג"ץ. כל האקדמיה התיישרה לפי ברק. הוויכוחים שעוד איכשהו נותרו היו בתוך המסגרת הברקית. אחרי שהוא פרש החלו להישמע מעט יותר קולות מתנגדים. זה עצוב, כי האקדמיה אמורה להיות המקום הכי ביקורתי שיש, שאנשים יוכלו לומר כל מה שאסור במסגרת חופש האקדמי. לתקוף גם את חיות וגם את לוין, ולא לומר אמן לאף אחד. בתקופת ההתנתקות ניסיתי לארגן עצומה נגד הפגיעה בחופש הביטוי, וגם כתבתי על זה מאמרים. משפטנים שהיום חתומים על עצומות למען הדמוקרטיה, אז לא העזו להצטרף, אף שהבינו שהיחס למפגינים היה אנטי־דמוקרטי וסותר את עקרונות יסוד של השיטה. בשביל מה צריך אקדמיה שמתיישרת לפי מרכזי הכוח?"

ואיך המכללות שוברות את המבנה האקדמי?
"במכללות יש הרבה יותר סטודנטים מהפריפריה, מזרחים. הם מגיעים למכללה ומערערים על הסדר הקיים, הם לא מוכנים לקבל. הם באים מהבית עם מטענים שמאתגרים את המרצים. באוניברסיטאות המחשבה אחידה. ד"ר שוקי שגב הוא ממלומדי המשפט המבריקים שעתידו עוד לפניו. אבל הוא 'פשיסט ומסוכן', מי יקדם אותו באוניברסיטאות? דמיין עד כמה מרצה בכיר צריך להתגבר על עצמו כשהוא בוחן עבודה אקדמית של משפטן שמרן. התוצאה היא שהאקדמיה עשויה מעור מחשבתי אחד, היא נראית יותר כמו ישיבה תורנית. לא פלא שקולות שתומכים ברפורמה אתה שומע רק במכללות.

"הרי אם כל הסגל חתם על עצומה, ואני כדוקטורנט או כדוקטור צעיר תלוי בגווארדיה לקבלת הדרגה שלי, איך לא אחתום? בטח שלא אאתגר אותם ובטח שלא בכנסים פומביים. בהרבה כנסים באקדמיה מזמינים את ד"ר אביעד בקשי מקהלת, מדוע? כי הוא מבחוץ, הוא מהיחידים שלא אכפת להם. ראה אילו מחירים שילמה גדולת מלומדי המשפט, פרופ' רות גביזון ז"ל, על שדבקה בעמדותיה המקוריות, ואילו תפקידים ציבוריים נמנעו מפרופ' מני מאוטנר בגלל עמדותיו הביקורתיות, ועדיין לא ברור מדוע אין כמעט משפטנים שיוצאים נגד השיטה? שני המאורות הגדולים הללו שילמו מחיר כבד. איזה מסר זה מעביר לסטודנטים?"

ד"ר שגב מבקש בכל זאת לסיים במבט אופטימי אל העתיד. "כבר היום המצב טוב מבעבר, גם העליון מעט יותר מגוון", הוא אומר. "למרות הכל, המחנה השמרני מתפתח, מכיוון שהתסיסה האינטלקטואלית כיום באקדמיה המשפטית היא בעיקר שם. המחקרים מקוריים והכתיבה מאוד מעניינת. הדור החדש לא רק שעשה היקשים לוגיים והגיע לדבוק בריסון שיפוטי כמו הדור הקודם של השמרנים, אלא נסמך על הגות שמרנית קלאסית עמוקה. היסודות שלו נטועים יותר. בחמש-עשר השנים הבאות נראה עלייה של המחנה הזה".