כבוד נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, חוששני שהטענה העיקרית כנגד תוקפו של התיקון לחוק יסוד: השפיטה בעניין הסבירות יושבת על קונספציה שגויה. הקונספציה היא שממשלת הימין חותרת להשליט כאן משטר לא דמוקרטי, כפי שנעשה בהונגריה ובפולין.
אני מניח שכבודה מודעת לכך שהתיקון בעניין הסבירות כשלעצמו איננו עולה לכלל פגיעה נדירה, קיצונית בהיבטים הגרעיניים של המדינה היהודית הדמוקרטית, באופן שמזעזע את אמות הסיפים (כפי שכבודה קבעה בעניין חוק יסוד: הלאום). הרי ככלות הכל, הסבירות היא עילה מנהלית שעד לשנות ה־80 כמעט שלא נעשה בה שימוש בישראל, וגם במדינות חוק אחרות השימוש בה נדיר מאוד. נוסף על כך, יש מספיק עילות מנהליות שבהן הפסיקו להשתמש בעידן של "הסבירות האיזונית" ואפשר להחיות אותן מחדש.
אני מניח שכבודה חוששת בצדק שהחלשת הסמכויות של בית המשפט העליון היא צעד ראשון ב"שיטת הסלאמי" (שיטת שמונת השלבים) לקראת ריקונה של הדמוקרטיה מכל תוכן, בדיוק כפי שראש ממשלת הונגריה ויקטור אורבן עשה בהונגריה וכפי שהפרוטוקול הזה בוצע גם בפולין. ברצוני להתריע שזו קונספציה מוטעית, שמבוססת על הנחות שגויות במישור של משפט חוקתי השוואתי.
ראשית, מהמחקר עולה שלא רק בפולין ובהונגריה נעשה שימוש בכלים מהסוג שהממשלה מבקשת לקדם כדי להחזיר כוח לעם. גם בבריטניה ובארה"ב הצדדים המפסידים עשו שימוש בכלים דומים או לפחות חותרים לעשות בהם שימוש כדי להחזיר לעצמם את הכוח. לכן, במקום להשוות להונגריה ולפולין אפשר להשוות את הצעדים למה שהציעו השמרנים בבריטניה והליברלים בארה"ב.
שנית, התרבות הדמוקרטית בישראל היא חזקה הרבה יותר (ישראל היא דמוקרטיה מיום היוסדה, וגם המוסדות הקדם־מדינתיים היו דמוקרטיים) מאשר התרבות הדמוקרטית בהונגריה ובפולין, שלא היו דמוקרטיות עד לקריסת הגוש הקומוניסטי בסוף שנות ה־80. העברת תובנות חוקתיות ממדינה אחת לאחרת מבלי לעמוד על ההבדלים התרבותיים והמוסדיים בין המדינות, היא כשל מתודולוגי חמור במשפט חוקתי השוואתי.
כמו כן, רמות הקיטוב הפוליטי הרגשי בישראל הגיעו לשיאים שטרם נרשמו עד כה ועקפו אף את הקיטוב שקדם לרצח רבין. המחקר מלמד, שבעידן של קיטוב פוליטי רגשי עז, יש נטייה להקצין את הכוונות הרעות של הצד השני. צריך להביא גם נקודה זו בחשבון כשמעריכים את הסיכונים בשינוי במאזן הכוח בין הכנסת לבין בית המשפט העליון.
לקחי יום כיפור
בימים אלו אנחנו מציינים יובל למלחמת יום הכיפורים, שבה נפלו 2,656 מטובי בנינו. התוצאות ההרסניות של מלחמה זו נבעו מקונספציה שגויה של אגף המודיעין. חוששני שקונספציית "הונגריה-פולין" היא קונספציה שגויה, שעל יסודה עלול בית המשפט הנכבד לפסוק באופן שיוביל את מדינת ישראל למשבר חוקתי.
איפוק הוא כוח. איפוק הוא סמל למנהיגות ולאחריות והוא נדרש בעידן שבו הרוחות סוערות והחרדה מרקיעה שחקים. אני משוכנע שכבודה מודעת היטב לגודל השעה ולעוצמת האחריות שמוטלת על כתפייך, כנשיאת בית המשפט העליון. המשבר הוא גם הזדמנות לשקם את אמון הציבור הימני בבית המשפט העליון. זה יהיה צעד ראשון, אמיתי ולא קוסמטי, לשיקום מעמדו של בית המשפט העליון בחברה הישראלית.
הכותב הוא מומחה למשפט חוקתי, וכיהן כיו"ר המייסד של הסניף הישראלי של האגודה הבינלאומית למשפט חוקתי (אייקונס)
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו