הדיון בבג"ץ על ביטול עילת הסבירות: צומת הדרכים המשפטי של ישראל

הדיון המשפטי הדרמטי ביותר של התקופה האחרונה, ואולי אף בהיסטוריה המשפטית הישראלית כולה, הוא דיון בג"ץ בעתירות המבקשות לפסול את התיקון לחוק יסוד: השפיטה, המכונה חוק הסבירות.

היועמ"שית הצטרפה אל העותרים, ובאופן חסר תקדים קראה לשופטים לפסול את חוק היסוד מכוח דוקטרינה שמעולם לא נפסקה בישראל: "התיקון החוקתי הבלתי חוקתי". הדוקטרינה היא הכלי המשפטי הבעייתי והשנוי במחלוקת, המאפשר לבג"ץ להתערב בתוכנם של חוקי יסוד.

"חוק הסבירות" קבע כי השימוש של בית המשפט בעילת הסבירות, עילה המאפשרת לו להתערב בהחלטות של רשויות המדינה, לא יחול על החלטות ממשלה ושרים. לטענת העותרים והיועמ"שית, מדובר בהסרת הבלמים של הממשלה. לטענת הממשלה, מדובר בהסדר ראוי אשר מחזיר את המצב המשפטי שהיה קיים בשנות ה־80. ישנם תרחישים רבים לצפוי לקרות בדיון ובפסק הדין הסופי, הנה כמה מהמרכזיים שבהן – מהאקטיביסטית ביותר אל השמרנית ביותר.

תרחיש א': פסילת החוק

האפשרות הראשונה: בג"ץ יאמץ את עמדת היועמ"שית והעותרים ויקבע תקדים מהפכני־אקטיביסטי חסר תקדים כאשר יתערב בתוכן של חוק יסוד, ויעגן לראשונה בישראל את דוקטרינת התיקון החוקתי הבלתי חוקתי.

נאומה החד־משמעי של נשיאת העליון אסתר חיות בתחילת השנה נגד ביטול עילת הסבירות, ואמירת אגב של השופטת דפנה ברק־ארז בפסק דין ההדלפות מרמזים כי ישנם שופטים העשויים לאמץ את עמדת העותרים. מנגד, ישנם לפחות שלושה שופטים שכבר כתבו כי הם מתנגדים להתערבות בג"ץ בחוקי יסוד. ואחרי כל זאת, בג"ץ כבר דחה כמה פעמים את עמדת היועמ"שית בעתירות אחרות, למשל את עמדתה נגד חוק הנבצרות: בעוד היא דרשה לפסול את החוק, בג"ץ הוציא צו על תנאי המאפשר את דחיית כניסת החוק לתוקף – כך שיתכן כי גם הפעם יהיה בג"ץ מתון מהיועצת.

תסריט ב': חקיקה חוזרת

אפשרות שנייה – פסילת החוק מכוח דוקטרינת התערבות בחקיקת חוקי יסוד שבג"ץ כבר עשה בה שימוש בעבר: "השימוש לרעה בסמכות מכוננת". כלי משפטי שנוי במחלוקת שעל פיו בג"ץ לא מתערב בחוק יסוד בשל תוכנו, אלא בשל מאפייני התצורה שלו. במקרה הזה, במידה שהוראותיו חסרות או לא מספיק בהירות.

תסריט ג': "שימוש לרעה"

אפשרות שלישית – התערבות מכוח "השימוש לרעה".

במקרה זה - במקום לפסול את החוק, להוציא "התראת בטלות" שלמעשה משיבה אותו אל הכנסת לחקיקה חוזרת.

בחקיקה זו יקרא בג"ץ לתקן פגמים שבג"ץ יקבע כי נפלו בו בחקיקה המקורית. גם צעד מעין זה כבר נעשה בעבר.

תסריט ד': הפעלת פרשנות

אפשרות רביעית – דחיית העתירות תוך קביעה כי חרף הפגמים בחוק הרי שאינו פוגעני במידה המצדיקה פעולה קיצונית של התערבות בית המשפט בחקיקת חוקי יסוד. אך עם זאת, הפעלת פרשנות כלפי החוק שתשנה למעשה באופן מהותי מהוראותיו המקוריות.

כך למשל עשה בג"ץ בפסק דין לגבי חוק יסוד הלאום כאשר קבע שסעיף קידום ההתיישבות היהודית הוא הצהרתי בלבד ולא ניתן להפלות מכוחו. אפשרות פרשנית נוספת היא קביעה כי עילת הסבירות אינה העילה היחידה הקיימת, וכי המשפט המנהלי העניק לשופטים עילות נוספות ומגוונות להתערבות בהחלטות ממשלה ושרים, כך שעילות אלה יתרחבו ויכסו על "החורים" שהותיר החוק כאשר צמצם את הסבירות כלפי ממשלה ושרים.

אפשרות ה': דחיית העתירות

אפשרות חמישית – דחיית העתירות תוך קביעה כי החוק אינו פוגעני במידה המצדיקה פעולה קיצונית של התערבות בית המשפט בחקיקת חוקי יסוד.

בנוגע ללקונות שהצביעה עליהן היועמ"שית, והסרת הבלמים על הממשלה והשרים, למשל פתח למינויים בעייתיים למשרות בכירות בשירות המדינה - יקבע בג"ץ כי אלו מקרים תיאורטיים שאין לענות עליהם בשלב הזה, וככל שיובאו מקרים כאלה לבית המשפט הם ייבחנו לגופם.