המשפטיזציה היא לא האויב

יש הטוענים כי צה"ל לוקה בשנים האחרונות ב"משפטיזציית־יתר", קרי - שאימת הפרקליטות והמשפט מצירה את חופש הפעולה של מקבלי ההחלטות בצמרת הצבא, של המפקדים בשטח ושל החיילים עצמם, ופוגעת בתפקודם בשעה שהם מתמודדים עם אתגרים מבצעיים מורכבים. טענה זו עולה בעיקר בהקשר של לחימת צה"ל בארגוני הטרור, שבעצמם פועלים תוך כדי הפרה בוטה של חוקי המלחמה, פוגעים במכוון ללא הבחנה באזרחים ומוצאים מסתור מאחורי מגינים אנושיים.

האמת היא שהלחימה בארגוני טרור חמושים מורכבת יותר גם מהבחינה המשפטית לעומת הלחימה בין צבאות סדירים, ושהחלת דיני המלחמה של המשפט הבינלאומי על סוג לחימה זה מחייבת חשיבה יצירתית. זאת בעיקר מכיוון שהצד השני אינו רואה את עצמו מחויב לחוק הבינלאומי, ומנסה למנף את הא־סימטריה במחויבות הצדדים לחוק כדי לשפר את יכולתו להשיג את מטרותיו בלחימה.

עם זאת, ההיגיון שעומד מאחורי דיני הלחימה תקף גם בעימותים עם גורמי טרור. ולפיכך, צה"ל מטמיע בפעילותו את ארבעת העקרונות המרכזיים שלהם - עקרון הצורך, שמשמעותו שהפעלת כוח צבאי נעשית רק כאשר יש תכלית צבאית לכך, ובמרכזה ההגנה על ביטחון המדינה ואזרחיה והכנעת האויב; עקרון האנושיות, הדורש להימנע מגרימת סבל שאין בו צורך; עקרון ההבחנה, שבמסגרתו תקיפה מתבצעת תוך כדי הבחנה בין מטרות צבאיות ולוחמים, ובין אובייקטים אזרחיים לאזרחים; ועקרון המידתיות, המכיר בכך שבתקיפת מטרות צבאיות עשויים להיפגע באופן אגבי אזרחים ואובייקטים אזרחיים, אך מבקש להבטיח שהנזק האגבי לא יהיה מופרז ביחס ליתרון הצבאי המופק מהפעלת הכוח.

בשונה מהאופן השגוי שבו כללי המשפט הבינלאומי נתפסים אצל חלק מהמבקרים, דיני הלחימה מכירים בצורך של מדינות להילחם ולהגן על עצמן - גם מול ארגוני טרור - ומבקשים למנוע או לצמצם נזק שאין בו צורך צבאי.

גם היתרון המוסרי הוא נשק

צה"ל מקפיד על עקרונות אלו; לא רק מכיוון שבכך הוא מבסס את יכולתו להתגונן מפני תביעות בבית המשפט הפלילי הבינלאומי ובבתי משפט זרים אחרים, ולא רק בשל הצורך בלגיטימציה בינלאומית להפעלת כוח, המשפיעה באופן ישיר גם על היכולת לייבא אמצעי לחימה מתאימים. צה"ל עושה זאת, בראש ובראשונה, משום שדיני הלחימה עולים בקנה אחד עם כללי המוסר שלנו, שמהם נובעת גם המחויבות של צה"ל, כצבא במדינה דמוקרטית, לשלטון החוק.

תיתכן הטענה שבסיטואציה מסוימת, אי־הקפדה על דיני הלחימה עשויה להשיג הישגים משמעותיים יותר בלחימה בטרור ובחיזוק ההרתעה, ולהפחית את הסיכון לישראל בטווח הקצר; אבל המחיר הוא גבוה ובלתי נסבל: פגיעה לא הכרחית בבלתי מעורבים, ובעיקר ביכולת שלנו כעם להסתכל במראה. דווקא היתרון המוסרי הוא מכפיל כוח משמעותי של ישראל לאורך זמן.

טעויות קורות ויקרו

בלחימה בטרור הפלשתיני, ובמיוחד בסבבי הלחימה בעזה, מתגלה צה"ל כמי שמיישם את ערכי המוסר ואת כללי הדין בצורה מרשימה ביותר, שבוודאי אינה נופלת מצבאות מערביים אחרים. מספר הנפגעים הבלתי מעורבים בפעילותו נמוך יחסית, ורובם המכריע נפגעו מכיוון ששימשו, במודע או לא במודע, מגינים אנושיים.

ראש אונר"א ברצועה, שהתפעל מהפעלת האש המדויקת של צה"ל במהלך מבצע שומר החומות, עורר את זעם חמאס ונאלץ לעזוב את תפקידו. גם בלחימה נגד חיזבאללה בלבנון, שהפך אינספור מבנים אזרחיים לבעלי תפקיד בלחימה (מחסן טילים, מתקן תצפית או מפקדה), הדין מאפשר לצה"ל לפעול בהתאם לצורך הצבאי. מספר הנפגעים הבלתי מעורבים עלול להיות גדול בהרבה, אך זאת משום שהעימות צפוי להתנהל בהיקף שונה לחלוטין. שיטות לצמצום נזק אגבי שרלוונטיות לעזה אינן ישימות בלבנון, ודבר זה, כשלעצמו, אינו מלמד על הפרה של הדין.

יישום דיני הלחימה בכל מקרה ומקרה הוא פעולה אנושית שצריכה להיעשות בכל פעם מחדש על פי ההקשר. אם יש חשד לחריגה מודעת או מכוונת מהדינים, חשוב לחקור ללא משוא פנים. בצד זאת, בלחימה עלולות להתרחש כמובן שגיאות ותקלות, שאף גורמות לפגיעה בלתי מכוונת באזרחי הצד השני. לעיתים יש טעויות הנובעות דווקא מהערכת חסר של הצורך הצבאי וזהירות יתר. כך, למשל, באירוע שבו נהרג סמ"ר בר־אל חדריה שמואלי ז"ל, שבו ייתכן שבפקודות לא ניתחו נכון את מרכיב הצורך.

מכל מקום, אין ביישום דיני הלחימה על לחימה בארגוני טרור כל חדש. היועצים המשפטיים מעורבים במאבק הישראלי בטרור זה עשורים, וגם אם אופן מעורבותם משתנה לאורך זמן, בבסיסו של דבר הם היו, והם עדיין צריכים להיות, חלק מהתהליך, ולייעץ. כך מקובל בכל הצבאות המערביים, וכך רצוי. ההחלטה בסופו של דבר היא של המפקדים, והיא אמורה להתחשב בייעוץ המשפטי.

הקלות המדאיגה

בהקשר זה, שני אתגרים ניצבים ביתר שאת בפנינו בשנים האחרונות. האחד הוא ההשתכללות המתמשכת בדרכי הפעולה של האויב. זאת, בין השאר, באמצעות הפעלת ארגונים המציגים עצמם כארגוני זכויות אדם, אך בפועל, חלקם הם שלוחות של ארגוני הטרור (למשל, חלק מהארגונים שעליהם ישראל הכריזה לאחרונה כארגוני טרור הקשורים לחזית העממית), ואחרים, הפועלים מתוך מניעים אנטי־ישראליים מובהקים.

האתגר השני הוא הקלות שבה מתאפשר לאויב לגייס את המדיה החדשה וחלק מהתקשורת הממוסדת לקידום יעדיו, שבראשם השמצת ישראל וערעור הלגיטימציה שלה. זה שנים נרתמים גורמי שמאל קיצוני בעולם להכפשת ישראל ומשקיעים בה רבות, בין השאר בניצול המציאות החדשה שבה מרחבי החיכוך רוויים באמצעי תיעוד שבהם אפשר לעשות שימוש מניפולטיבי.

המערכת הבינלאומית, המונעת משיקולים פוליטיים, משלימה ברובה עם המוסר הכפול שמבטאת א־סימטריה זו. בעוד ישראל נתבעת לעמוד באמות מידה מחמירות, והתובעת הקודמת בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג החליטה לפתוח בחקירה נגדה, איש אינו מצפה באמת מהפלשתינים לעמוד בכללי לחימה כלשהם, וזאת אף שהחקירה בהאג עוסקת לכאורה גם בפשעי הלחימה של חמאס. יתר על כן, לפי הנרטיב הפלשתיני, המאבק בציונות מצדיק כל סוג של מאבק, כולל טרור. ואף שהרשות הפלשתינית משלמת משכורות נאות למחבלים, היא נתפסת כבת־שיח לגיטימית.

צה"ל צריך להמשיך לפעול על פי החוק, אך בה בעת, על ישראל להכיר בחיוניות של שיפור יכולותיה להיאבק על דעת הקהל במערב, דווקא תוך הדגשת המוסריות שלנו ומחויבותנו האיתנה לדין - במטרה להרחיב את חופש הפעולה של צה"ל ולהצר את חופש הפעולה של אויבינו.

הכותב הוא חוקר בכיר במרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה, לשעבר ראש חטיבת המחקר באמ"ן