האם מפקד צבאי מוסמך להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצורכי משא ומתן? זוהי השאלה המרכזית שנדונה בפסק דין של בית המשפט העליון, בעקבות פנייה של מדינת ישראל וכוחות הביטחון לדיון נוסף בעתירה של משפחות מחבלים. הדיון נערך על רקע המאמצים להשיב את החללים הדר גולדין ואורון שאול המחוזקים בידי חמאס ברצועת עזה, בנוסף לאזרחים השבויים אברה מנגיסטו והישאם אל-סייד, מאמצים שכרוכים בהפעלת לחץ על חמאס.
בתום דיון בהרכב של שבעה שופטים בראשות הנשיאה אסתר חיות, קבע בית המשפט העליון כי מתקנה 133(3) לתקנות ההגנה נגזרת הסמכה של המפקד הצבאי להורות על קבורה ארעית של מחבלים לצורכי משא ומתן מול ארגוני הטרור כדי להשיב שבויים וחללים. לפי עמדת ביהמ"ש, התקנה מעניקה למפקד סמכות להורות על מקום, זמן ודרך הבאתה לקבורה של כל גופה לרבות קבורה ארעית של מחבלים לצורכי משא ומתן, ככל ששיקולי הביטחון מחייבים זאת. מכיוון שמדובר עדיין בפרשנות נגזרת של התקנה, שאיננה מתייחסת ישירות לקבורה ארעית של מחבלים, יש להקפיד על איזונים ומידתיות בהפעלת הסמכות.
בעקבות התגברות פיגועי טרור מאז 2015 נבחנה בממשלה מדיניות להחזקת גופות מחבלים לצורכי מו"מ. בהתאם, נערך דיון בקבינט המדיני-ביטחוני והתקבלה החלטה בדבר "מדיניות אחידה" בטיפול בגופות. קווי המדיניות: הגופות תוחזרנה בתנאים מגבילים שייקבעו גורמי הביטחון, גופות מחבלים של חמאס יוחזקו בידי ישראל וכך גם גופות מחבלים שביצעו פיגוע חריג במיוחד. כלומר גופות יוחזרו בתנאים מגבילים שישמרו את תנאי הביטחון. הקבינט סבר שלגופות שיקברו באופן ארעי, עשויים להיות הקשר סמלי וערך במשא ומתן להחזרת האזרחים השבויים והחללים ממבצע צוק איתן ב-2014.
במהלך הדיון הוצגה חוות דעת מ-2004 של היועמ"ש לשעבר מזוז, לפיה אין להחזיק בגופות על בסיס מעורפל של "קלפי מיקוח" במו"מ עתידי, אך אין לשלול זאת במקרים מיוחדים או לאור חשש לערער את המצב הביטחוני ברמת הסתברות גבוהה. בכל אופן, ביצוע המדיניות בישיבת הקבינט הוטלה על מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון.
הדר גולדין ז"ל // צילום: גדעון מרקוביץ'
בטרם פסק הדין, השיבו בני משפחות מחבלים. בין המשפחות היו קרוביו של מבצע הפיגוע בטיילת ארמון הנציב בירושלים, שרצח את החיילים יעל יקותיאל, שירה צר, שיר חג'אג' וארז אורבך זכרונם לברכה. המחבל, פאדי אחמד חמדאן קונבר ממזרח ירושלים, גם פצע 18 חיילים אחרים בפיגוע. מחבל אחר שמשפחתו השיבה בפסק הדין הוא מוחמד טראירה מאזור חברון שרצח את הנערה הלל יפה אריאל ז"ל בקריית ארבע. בנוסף, נדונו בפסק הדין עניינם של ארבעה מחבלים אחרים. המדינה טענה כי החזקת שש הגופות עשויה לסייע בהגעה לעסקה עם חמאס בדבר החזרת השבויים והחללים.
על ההחלטה להחזיק בשש הגופות, הגישו המשיבים ארבע עתירות לבית המשפט והדיון בהן אוחד. טענתם העיקרית של המשיבים הייתה אז כי החזקתן בידי המדינה נעשית בחוסר סמכות ואין בדין הישראלי או הבינלאומי הסדר המסמיך מפקד צבאי להחזיק גופות מחבלים לצורכי מו"מ, בדרך של קבורה ארעית או בכל דרך אחרת. עוד נטען, כי החזקת הגופות היא למעשה ענישה קולקטיבית הפוגעת באופן בלתי מידתי בכבוד המתים ובני משפחותיהם. המדינה טענה מנגד כי התקנה מסמיכה את המפקד להחזיק בגופות שכן מההסמכה להחליט על מקום הקבורה, נגזרת ההסמכה להורות על קבורה ארעית של מחבלים. עוד נטען בין היתר כי דברים אלה עולים בקנה אחד עם החוק הבינלאומי ויש להם תכלית ראויה - השבת השבויים והחללים.
אברה מנגיסטו המוחזק על ידי החמאס ברצועת עזה // צילום: אי.אף.פי
לפני פסק הדין הנוכחי, העתירות של משפחות המחבלים התקבלו ונקבע בדעת רוב בבית המשפט כי התקנה איננה מסמיכה את המפקד הצבאי להחזיק בגופות מחבלים לצורכי משא ומתן. עוד נאמר, כי על המדינה להסדיר את העניין בחקיקה ספציפית שתעמוד בסטנדרטים המשפטיים בדין הישראלי ותתכתב עם הדין הבינלאומי. זאת, תוך שישה חודשים מהפסיקה בעתירות.
השופט דצינגר שניסח את דעת הרוב טען, בין היתר, כי פעולותיו של המפקד הצבאי כרוכות בפגיעה בזכויות אדם, ובזכויות המת ובני משפחתו להביא את גופת קרובם לקבורה נאותה. על כן מקור הסמכות של המפקד חייב להיות מעוגן בחקיקה ראשית, ספציפית ומפורשת. לדבריו, לשון התקנה איננו מפורש שכן היא מסמיכה להנפיק צו הקובע את מקום הקבורה, זמנה וזהות הקברן, אך לא מפרטת את הנסיבות. כמו כן, לא ברור אם הסמכות חלה רק ב"שעת חירום" או גם במקרים אחרים.
בדעת המיעוט טען בין היתר השופט ניל הנדל, שהתנגד להחלטת הרוב, כי יש ערך בהסדרה חקיקתית מקיפה של הסמכות להחזקת גופות מחבלים. ואולם, סבר הנדל, כבר היום התקנה מסמיכה את המפקד הצבאי לצוות על עיתוי ואופן קבורת גופות המחבלים. לטענתו, בלב הסמכות מצויים שיקולים שעניינם שמירה על שלום הציבור וביטחונו וכן הימצאות אזרחים או גופות בידי אויב. הנדל סבר כי מבחינה לשונית התקנה מקנה למפקד הצבאי שיקול דעת רחב ומאפשרת לו להורות היכן ומתי תיקבר גופת כל אדם ועל ידי מי. בנוסף, הנדל טען שהטקסט של התקנה איננו מבחין בין קבורת קבע לקבורה ארעית והביטוי "כל אדם" אינו מוציא מהכלל גופות מחבלים.
"אין מדובר באמצעי שרירותי"
על רקע דברים אלה, ביקשה המדינה מבית המשפט העליון דיון נוסף תוך בקשה לעכב את ביצוע הפסיקה. המדינה סמכה ידיה על דעתו של השופט הנדל. כאמור, בדיון הנוסף התקבלה העמדה כי מותר להחזיק בגופות מחבלים לצורכי משא ומתן.
בפסק הדין נכתב: "למרבה הצער, ישראל למודת ניסיון בעסקאות עם ארגוני מחבלים שבהן הוחזרו גופות שהוחזקו בקבורת ארעי כנגד החזרת חיילי וחללי צה"ל וכן אזרחים ישראלים. ניתן לקבוע כי אין מדובר באמצעי שרירותי ושמתקיים קשר רציונאלי בין החזקת גופות מחבלים בקבורת ארעי ובין הצורך לקדם משא ומתן עם ארגוני הטרור על השבת חיילי וחללי צה"ל ואזרחים ישראלים.
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו