מחטף פוליטי בבית המשפט העליון

אם אמנם יבוטל בעוד ימים ספורים, על חודו של קול, התיקון לחוק יסוד: השפיטה שצמצם את עילת הסבירות - יצטייר המהלך כמחטף פוליטי של הרגע האחרון, ועלול לפגוע קשות במעמדו הציבורי של ביהמ"ש העליון. לפיכך, דווקא תומכיו של בית המשפט, המעוניינים במוסד חזק הנהנה מאמון הציבור, צריכים לקרוא: עצרו!

את המילים הבאות כתב לא אחר מאשר נשיא העליון לשעבר, אהרן ברק, אבי המהפכה החוקתית, בפסק דינו המכונן בפרשת בנק המזרחי: "במרבית חוקי היסוד אין כל הוראות כבילה... המשמעות המתבקשת מכאן היא כי ניתן... למשל, לשנות את חוק יסוד: השפיטה... בחוק יסוד שנתקבל ברוב רגיל".

והנה אנו עומדים לגלות, למרבה ההפתעה, שברק טעה, ושאת חוק יסוד: השפיטה לא ניתן, בעצם, לשנות ברוב רגיל; ואף לא ברוב של 61 חברי כנסת; ואף לא ברוב של 64! אלא תידרש לא פחות מ"הסכמה רחבה". את עילת הסבירות יכול ביהמ"ש להרחיב כאוות נפשו, בקולותיהם של שלושה, חמישה, או שבעה שופטים, אבל אם הכנסת תבקש לצמצמה - או אז לא די יהיה אפילו בחוק יסוד שעבר ברוב של 64 חברי כנסת.

זאת ועוד, הדרישה ל"הסכמה רחבה", המועלית באופן חסר תקדים וחסר עקביות דווקא כדי לבטל חוק יסוד שמצמצם, במידה מוגבלת, את סמכותו של ביהמ"ש העליון, מעוררת את הרושם הברור של חתול שמבקש לשמור על השמנת. בית משפט שבמשך עשורים הוביל מהפכה אקטיביסטית שהאדירה את סמכויותיו ואת כוחותיו, מבטל את הניסיון הראשון לשנות את המגמה, ומסיר מעל עצמו, באופן עקרוני, כל מגבלה. אין דבר העומד בפני ביהמ"ש העליון.

הסמכות לבטל חוקי יסוד מעולם לא ניתנה לשופטים. וגם אלה מביניהם שנטלו סמכות זו לידיהם, חזרו ואמרו שהשימוש בה ייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים, כאשר כלו כל הקיצין ויסודותיה של הדמוקרטיה נפגעים אנושות. צמצומה של עילת הסבירות לא מגיע לדרגה כזו, ויעידו על כך שבעה שופטים. האם מדובר היה במלל ריק וחסר כיסוי?

כזכור, ההליכים בעתירות הסבירות זורזו מאוד. סד הזמנים פגע ביכולתם של בעלי דין להגיש טענות מסודרות, והטיל מעמסה כבדה על השופטים להזדרז בכתיבתם, פן יאחרו את המועד האחרון, 12 בינואר 2024, שבו יכולות הנשיאה חיות והשופטת ברון לחתום על פסק הדין. כעת מתברר שסד זמנים זה היה נחוץ לחלוטין על מנת להבטיח שיד השופטים האקטיביסטים תגבר, ולו בדוחק. 

הסמכות לבטל חוקי יסוד מעולם לא ניתנה לשופטים. וגם אלה מביניהם שנטלו סמכות זו לידיהם, חזרו ואמרו שהשימוש בה ייעשה רק במקרים קיצוניים וחריגים, כאשר כלו כל הקיצין ויסודותיה של הדמוקרטיה נפגעים אנושות

גם המלחמה הנוראה שפרצה בינתיים לא עצרה את התהליך. החברה הישראלית כולה עושה בחודשים האחרונים מאמץ עילאי לצמצם מחלוקות, ללכד שורות ולהגביר את האחדות, על מנת לא לפגוע בלחימה וברוח הלחימה. ראוי מאוד היה, שגם שופטי העליון יטו כתף וישתתפו במאמץ לאומי זה, במקום להפך: להציג בפנינו, בעיצומם של ימי הלחימה, פסק דין שמחולל מהפכה רבתי ביחסי הרשויות, שישוב ויצית מחלוקת ציבורית עזה. לפסק דין כזה, אם אמנם יפורסם, יהיה, כמובן, תוקף משפטי, אבל מעט מאוד לגיטימציה ציבורית. תיקון הסבירות יבוטל, אך במחיר כבד לביהמ"ש. גם תומכיו יתקשו לשכנע שאכן משפט יש לפנינו, ולא מחטף מחנאי של הרגע האחרון. האמונה שביהמ"ש פועל על בסיס מקצועיות משפטית נטולת פניות - תתערער עוד, ואמון הציבור ייפגע. לאחר פסק דין כזה, הטענה שלפיה המינויים לבית המשפט העליון צריכים להיות על בסיס "מקצועי" - תישמע חלולה מתמיד. זו תהיה בכייה לדורות ממש.

עוד לא מאוחר. ושופטי העליון אינם סובלים ממחסור בתבונה או ביצירתיות. האפשרויות המשפטיות בעתירה שכזו - רבות. אני משוכנע שעם מספיק רצון טוב, ניתן להגיע לתוצאה מוסכמת יותר, נפיצה פחות, שמגלה אחריות לרגע ההיסטורי המורכב. אני מקווה שאחריותם של שופטי ביהמ"ש העליון תגבר, והם ימצאו את הדרך לפרסם פסק דין שיוסיף אחדות במקום להגביר פילוג.