הכנסת שאחרי המהפכה החוקתית היא מוסד שמצוי עדיין בתהליך התאוששות; המוסד הזה עדיין לא הצליח לשרטט לעצמו את גבולות הפעולה המדויקים שבית המשפט העליון הטיל עליו במסגרת המהפכה החוקתית. פירותיה של אותה מהפכה הביאו לפסילתם של 18 חוקים.
כל הפרשנויות והדעות על חוק הלאום בעמוד המיוחד
אלא שלאחרונה נראה כי יש מי שמבקש לייבא לישראל דגם מסוכן בהרבה של הגבלות חדשות על הכנסת. הפעם לא החוקים הרגילים על הכוונת, אלא דווקא חוקי היסוד הם שעומדים במוקד הסערות. לא הקומות העליונות של הכנסת מטות לנפול - אלא יסודות הבניין. והמדהים מכל הוא שמי שלוקח חלק פעיל בתכנון הפעולה הזו הם דיירי אותו בניין בעצמם - חברי כנסת שעתרו כנגד חוק יסוד הלאום.
הדגם הקיצוני הזה, שמבקש לקבוע כי גם חוקי היסוד אינם חסינים מפני פסילה, הוא בבחינת רעידת אדמה שמערכת המשפט הישראלית לא תצליח לעמוד בה. חקיקה רגילה נתונה, לפי התזה המקובלת בעליון, לביקורת שיפוטית - וזאת מכוח חוקי היסוד. מניין נובעת סמכות העליון לפסול את חוקי היסוד עצמם?
הרעיון החל להתפתח לפני שנים בבית המשפט של הודו, שקבע כי למרות שהחוקה ההודית לא קובעת כל מגבלה על תיקון חוקתי, הרי שמגבלות אלה קיימות. בית המשפט ההודי קבע אז כי מי שמוסמך לזהות את אותן מגבלות, שאיש לא ראה ואיש לא שמע, הוא לא אחר מאשר הוא בעצמו.
***
הרעיון שלפיו השופטים, מי שאמורים להיות פרשניה של החוקה, הופכים להיות נוסף על כך גם מעצביה בפועל ובכך מחליפים למעשה את האסיפה המכוננת של אותה מדינה - התפשט מהודו למדינות נוספות. אך לא במקרה רק מדינות בעלות משטר דמוקרטי כושל אימצו את הדגם המוזר והמסוכן הזה. ניקרגואה ובנגלדש הן דוגמאות בולטות לחברות במועדון הלא מפואר הזה, שיש מי שמנסים לכפות על ישראל כרטיס כניסה אליו. ובדיוק אל המלכודת הזו אסור לנו ליפול.
במדינות מפותחות יותר, שבהן בית המשפט שומר על העיקרון הבסיסי ביותר בדמוקרטיה - הפרדת רשויות - איש לא העלה בדעתו אפשרות מוזרה שלפיה השופטים ייקחו חלק בעיצוב החוקה. הרעיון שלפיו חלקים בחוקה שהתקבלו על ידי נבחרי הציבור, ברוב הנדרש ובדרך הראויה, יבוטלו רק בגלל שלשופטים נדמה כי אין הם עולים בקנה אחד עם עקרונות חוקתיים שמעולם לא עוגנו בחוקה עצמה, הוא רעיון ששום דמוקרטיה מפותחת לא הסכימה לקבל.
בארה"ב הנושא עלה כבר בשנות ה־30 של המאה הקודמת, ונדחה מכל וכל כאשר בית המשפט העליון האמריקני הכריז בפסק דין קולמן כי תיקון חוקתי "הוא הליך פוליטי בכל שלביו, ללא עצות מבית המשפט, שליטה או התערבות". זו ההלכה העדכנית הנוהגת בארה"ב גם כיום.
חוק הלאום אינו תחליף. הכרזת העצמאות // צילום: לע"מ
באירלנד קבע בית המשפט כי לא ניתן להתערב בתיקון חוקתי וציין בפסק דין ראיורדן משנת 1999: "לא יכולה להיות כל שאלה בדבר חוקתיותו של תיקון חוקתי שנעשה בפרוצדורה הנכונה". בית המשפט האירי, למען הסר ספק, חזר על העיקרון הזה שוב ושוב.
ברוב המדינות הדמוקרטיות הנושא כלל אינו מתעורר כי ברור הדבר שלא יעלה על הדעת לקבל התערבות של בית המשפט בהליך עיצוב החוקה. הוא אינו רשאי להוסיף לה פרקים, ובאותה מידה ודאי שאין הוא רשאי לבטל ממנה פרקים אחרים. מי שלא מחזיק בסמכות לכתוב אינו מחזיק בסמכות למחוק.
הרעיון שלפיו פרק בחוקה אינו חוקתי - זה כבר אבסורד של ממש. כמעט כמו לטעון שפרק בתנ"ך אינו תנ"כי. מה המשמעות של קביעה כזו?
ומה המשמעות של קביעה כזו במערכת כמו זו הישראלית, שבה הכנסת מחזיקה בשני כובעים - אסיפה מחוקקת ואסיפה מכוננת? אם הכנסת היא לא רק הרשות שמחוקקת את החוקים, אלא גם זו הקובעת כיצד תעוצב החוקה, הרי שהטענה שלפיה תיקון חוקתי חדש אינו מתאים לעקרונות החוקתיים הקיימים - היא מוזרה. התיקון אינו אמור להתאים לעקרונות. החוקה היא טקסט חי ועשויה להשתנות; לעיתים אף טוב מאוד שתשתנה. הזמנים משתנים ואיתם גם הכללים. גם אלה שמעצבים את עצם השיטה.
***
במסגרת העתירה שהוגשה כנגד חוק התקציב האחרון, קבעו השופטים אליקים רובינשטיין וסלים ג'ובראן כי ייתכן מאוד שבעתיד בית המשפט יקבע כי תיקון חוקתי אינו חוקתי. זאת אומרת שאף על פי שהמחוקק בחר לעגן נורמה מסוימת במסגרת חוקי היסוד הקובעים את מבנה השיטה שלנו, השופטים עשויים להחליט אחרת ולקבוע שהנורמה הזו כלל אינה חוקתית. מכוח מה יעשו זאת? מכוח העקרונות של השיטה; עקרונות שמעולם לא התקיים בהם כל דיון ציבורי.
טרם סיימנו לשמוע מומחים מטעם עצמם שביקשו להרגיענו ולומר שהשופטים שקבעו התראת בטלות בחוק התקציב לא באמת התכוונו לכך, והנה התבשרנו שנשיא העליון (בדימוס), השופט אהרן ברק, הכריז בנאום שנשא כי חוקי היסוד אינם חסינים. לשיטתו מגילת העצמאות, זו שמאז ראשית המדינה ועד ימינו כל הרכב של בית המשפט קבע שאין לה כל תוקף משפטי, יכולה לשמש מקור לפסילתם.
אומרים שאהבה מקלקלת את השורה. אומרים זאת גם על שנאה. כנראה גם הפחד מקלקל את השורה. זהו הפחד שנוצר במחנה השמאל בעידן החדש, שבו נראה כי גם המחנה הלאומי למד לשחק במגרש המשפטי, וגם לו יש מה לומר בנושא עיצוב החוקה.
לאחרונה, דחה העליון את העתירה נגד חוק ההדחה (שהוא למעשה תיקון לחוק יסוד הכנסת). ואולם האמירות שהתלוו לדחייה זו לא היו מעודדות, בלשון המעטה.
בית המשפט, במסגרת החלטתו, קבע בזו הלשון: "נראה כי לעת הזו, ובהינתן השלב שבו מצוי מפעל החוקה הישראלי כמשימה שטרם הושלמה... יש בעייתיות לא מבוטלת באימוץ דוקטרינה מקיפה הנוגעת לתיקון חוקתי שאינו חוקתי... אכן, הדוקטרינה שאותה יש ליישם בהקשר זה במשפט הישראלי מן הראוי כי תיקבע עם השלמת מפעל חוקי היסוד לכלל חוקה מלאה".
ובמילים פשוטות - כרגע לא, אבל אולי מחר כן. הכל פתוח.
ואני אומרת: לא היום וגם לא מחר. הכנסת היא הגוף היחיד במדינת ישראל שמחוקק חוקי יסוד, ובדיוק משום כך היא גם הגוף היחיד שמוסמך לתקנם. אם למי מחברי הכנסת יש בעיה עם חוק הלאום, יתכבדו ויפעלו לשינוי שלו בכנסת. לא בשום מקום אחר.
*איילת שקד היא שרת המשפטים
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו