בדרך למשבר חוקתי? "ישראל היום" עושים סדר ברפורמה המשפטית

מאחר שהרפורמה המשפטית נחקקת במסגרת של חוק יסוד, הרי שהאפשרות של בג"ץ להתערב בחוקי יסוד מוגבלת ביותר. לבג"ץ אין סמכות להתערב בחוקי יסוד ולכן עד היום בג"ץ נמנע מלהתערב בתוכנם.

עם זאת, רוב השופטים סבורים כי האפשרות להתערב קיימת אם חוק יסוד פוגע ביסודות המשטר הדמוקרטי. שופטים שמרנים כמו נעם סולברג ודוד מינץ מתנגדים להתערבות בג"ץ בחוקי יסוד.

אין כמעט דרך ודאית לדעת האם בג"ץ יחולל את הדרמה החוקתית הגדולה ביותר מקום המדינה ויתערב ברפורמה המשפטית, ולפיכך ההערכה מוטלת בספק גדול. בנוסף, כל הסעיפים קשורים האחד בשני כך שיתכן שפסילתו של אחד תביא להכשרתו של אחר.

הרכב הוועדה לבחירת שופטים

"הוועדה תחליט ברוב דעות של המשתתפים בהצבעה"

הזווית הפוליטית | שר המשפטים יריב לוין ויו"ר ועדת החוקה שמחה רוטמן מתעקשים על רוב לקואליציה בבחירת שופטי בית המשפט העליון. עם זאת, השניים שוקלים לקבוע כי לא יהיה רוב לקואליציה בהרכב שימנה שופטים לבתי המשפט השלום והמחוזי. גם אם הקואליציה תערוך שינויים בסעיף זה, השר יוכל להתערב במינויים של שני שופטים כבר במהלך השנה הקרובה. כמו כן, יוכל להשפיע על בחירת נשיא ביהמ"ש העליון הבא. אפשרות נוספת שנבחנת היא וטו הדדי בכל קדנציה שיינתן לאופוזיציה ולנשיאת בית המשפט העליון כדי לפסול מינויים קיצוניים.

הזווית המשפטית | הקואליציה תוכל למנות את השופטים באופן חופשי, כלומר ללא הסכמת האופוזיציה או השופטים החברים בוועדה. רוב שופטי בג"ץ נקטו גישה שלפיה ניתן להתערב בחוקים אשר יש בהם כדי לפגוע ביסודות השיטה הדמוקרטית.

האם לדעת השופטים שליטת הקואליציה בוועדה אכן פוגעת ביסודות הדמוקרטיים? ב־2017 קבע השופט יצחק עמית בפסק דין "אבירם": "אי־התלות של שופטים ניצבת בבסיס השיטה הדמוקרטית". גם השופט ניל הנדל התייחס בעבר לסוגיה. "הרשות השופטת אינה - ואסור שתהיה - ידה הארוכה של הרשות המחוקקת או המבצעת". לטענתו, ועדה בעלת אופי פוליטי עלולה "לצבוע" את זהות השופטים ולפגוע בעצמאות בית המשפט.

ביטול ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד 

"בית המשפט העליון לא יידרש לשאלת תוקפו של חוק יסוד, ולא יהיה תוקף להחלטה שהתקבלה בעניין"

הזווית הפוליטית |  המתווה המקורי קבע כי חוקי יסוד יהיו חסינים מביקורת שיפוטית. אלא שאז התעוררה השאלה: מה ייחשב חוק יסוד? אם לא ייקבע הליך חקיקה מתאים, כל חוק יוכל להיחקק כחוק יסוד וכך לעקוף את בג"ץ. הריכוך החד־צדדי יהיה הקשחה של הליך חקיקת חוקי היסוד: המינימום המדובר הוא שלוש קריאות ברוב של 61, אך הקואליציה נכונה להעלות את הרף.

הטווח ינוע בין השגת רוב גדול מ־61 לבין אישור של חוק יסוד בארבע קריאות, כך שהקריאה הרביעית תהיה בכנסת הבאה. אישור חוק יסוד בארבע קריאות לא יחול על הרפורמה המשפטית, כי כך לא תוכל להיכנס לתוקף.

הזווית המשפטית |  במקרה שלהלן בג"ץ נמצא במעין ניגוד עניינים, מפני שהוא מסדיר את סמכויותיו שלו ושלמעשה שולל לו את יכולת ההתערבות. בבג"ץ "בנק המזרחי" נפסק כי יכולתו של בג"ץ להתערב בחוקים רגילים היא מתוקף חוקי היסוד, שנמצאים בדרגה גבוהה יותר. עם זאת, אין כל טקסט במעמד גבוה משל חוקי היסוד. גישתו של השופט מישאל חשין, שלפיה בג"ץ יוכל לפסול חוקים על בסיס ערכי, נדחתה.

השופט נעם סולברג כתב בבג"ץ חוק הלאום כי אין מקור סמכות ממנו שופטים יכולים להתערב בחוקי יסוד: "נדרש להוכיח קיומן של נורמות חוקתיות המצויות גבוה מעל גבוה, ממעל לחוקי היסוד. ברם, משפטנו אינו מכיר נורמה הניצבת ממעל לחוקי היסוד; לא במפורש, גם לא במשתמע".

השופטים צפויים להציף בעיה: אין הבדל בין חקיקת חוק יסוד לחוק רגיל, למשל במספר הח"כים הנדרשים לאשרו בכנסת. כל ההבדל מצוי בשם "חוק יסוד". לכן, השופטים עלולים להוציא "התראת בטלות". פירוש הדבר הוא שהסעיף ישוב לחקיקה בכנסת, וכך בג"ץ יורה על הנבחרים לקבוע מספר גבוה של חברי הכנסת שיגדירו כחוק יסוד.

פסקת ההתגברות

"בית המשפט העליון לא יוכל לתת החלטה בעניין תוקפו של חוק אם כולל את הוראת ההתגברות"

הזווית הפוליטית | ההצעה הנוכחית של הקואליציה קובעת פסקת התגברות ברוב של 61 ח"כים. מרחב הפשרה של הקואליציה נע בין הגבלת השימוש בפסקת ההתגברות לפעמים ספורות בכהונתה של כנסת אחת, או הגדלת הרוב הדרוש להתגברות ל־63 ח"כים. לחילופין, גורמים בקואליציה שקלו ויתור מסוים תוך עיגון החוקים החשובים לחלק מהסיעות כגון חוק הגיוס. עם זאת, ההערכה היא שקיים סיכוי נמוך לכך שהקואליציה תוותר על חקיקה זו.

הזווית המשפטית | פסקת התגברות כבר קיימת בחוק יסוד חופש העיסוק ואף הופעלה בעבר על ידי הכנסת. גם משפטנים המתנגדים לניסיונות הריסון של בג"ץ סבורים כי קיימת היתכנות כי השופטים יכשירו את פסקת ההתגברות.

עם זאת, הם עשויים להגביל את השימוש כך שלא תופעל במקרים של פגיעה קיצונית בזכויות, כפי שבג"ץ קבע בעבר בהלכת מיטראל. משפטנים סבורים כי בג"ץ יתקשה לאשר גם פסקת התגברות וגם פסילת חוקים ברוב מיוחס, משום ששניהם יחד מקשים על בג"ץ במתן ביקורת שיפוטית על הכנסת.

חוק היועמ"שים 

"עצה משפטית שתינתן לממשלה לא תחייב אותה"

הזווית הפוליטית |  הנוסח המקורי קובע כי עמדת היועמ"שים תהווה המלצה בלבד, ושעמדתם לא תוכל לחייב את הפוליטיקאים. בנוסף, היועמ"שים למשרדי הממשלה ימונו במשרת אמון על ידי השרים. כאן, ככל הנראה, טמון מרחב הפשרה: הקואליציה תוכל להתגמש כי היועמ"שים ימונו שלא במשרת אמון.

בנוסף, קיים סיכוי לרכך את הנוסח לפיו עמדתם לא תחייב את הפוליטיקאים, אך הם יוכלו להשמיע את עמדתם בעתירות גם אם הממשלה לא תאמץ אותה.  עם זאת, תישמר לשרים הזכות לייצוג עצמאי בעתירות משפטיות במקרה הצורך.

הזווית המשפטית |  ההתייחסות להצעה זו נחלקת לשתיים: שלילת מונופול הייצוג של היועמ"ש את הממשלה בבג"ץ ומינוי יועצים משפטיים במשרות אמון. דו"ח ועדת שמגר קבע כי הממשלה יכולה לסטות מעמדת היועץ כאשר מתגלעים חילוקי דעות ביניהם. בבג"ץ "יעל אמיתי" סרב היועמ"ש לאפשר לשר אקוניס להציג עמדה עצמאית בבג"ץ אלא שהשופטים ניל הנדל, אלכס שטיין ודוד מינץ דחו את העמדה ואפשרו לשר להציג את עמדתו.

גם השופט סולברג מחזיק בעמדה דומה. ישנה כיום מחלוקת בעליון אם קיימת הלכה שמעגנת את מונופול הייצוג של היועמ"ש. במקרה כזה, בג"ץ יתקשה להתערב. המצב שונה במינוי יועמ"שים במשרות אמון, כמה שעלול לפגוע בעצמאותם כשומרי סף ובטיב חוות הדעת שלהם.

פסילת חוקים ברוב מיוחס על ידי בג"ץ

"בית המשפט העליון רשאי לתת החלטה בעניין תוקפו של חוק על דעת ארבע חמישיות משופטי ההרכב"

הזווית הפוליטית |  ההצעה הנוכחית שתובא לשולחן הוועדה קובעת כי בג"ץ יוכל לפסול חוק רגיל של הכנסת, שאיננו חוק יסוד, ברוב של 12 שופטים מתוך הרכב של 15. ככל הנראה נוסח זה הוא שיעבור במליאת הכנסת. גורמים מסוימים בקואליציה מציעים מרחב תמרון לפשרה: הפחתת הרוב הדרוש במעט, ל־11 שופטים לכל הפחות הדרושים לרוב כדי לפסול חוק.

הזווית המשפטית |  זהו הסעיף שבו בג"ץ יתקשה יותר מכל להתערב. זאת, גם בשל הקושי בהתערבות בחוק יסוד בכלל (כפי שהממשלה מתכננת להעביר סעיף זה) ובחוקים המסדירים את סמכויות בג"ץ בפרט. היועמ"שית לממשלה עו"ד גלי בהרב־מיארה קיבלה שיש להגביל את בג"ץ בפסילת חוקים באמצעות דרישה לרוב מסוים של שופטים, מעל ל"רוב רגיל".

עם זאת, היא הביעה התנגדות לכך ששיעור זה יעמוד על 80%, עליו קבעה כי הוא "רף גבוה במיוחד". מלבד העובדה שאין לשיעור זה כל מקבילה ברחבי העולם, היועמ"שית לא ידעה לנמק מדוע השיעור גבוה מדי או לנקוב בשיעור הנכון.