מחדל ההפריה באסותא: פסק הדין אינו סוף פסוק

בית משפט השלום בראשון לציון נתן אתמול (ראשון) פסק דין חסר תקדים וחריג ביותר, אשר השלכותיו צפויות להדהד בפסיקות עתידיות. השופט קבע כך: "בהינתן נקודת המוצא היא שהורים גנטיים הם ההורים הטבעיים וכי מוטב לכל ילד לגדול אצלם (אלא במקרים שאין מסוגלות הורית), ובהינתן הנסיבות כי מדובר בטעות קשה בהחדרת העוברים וכי בשיתוף פעולה ובדרך מושכלת, מבוקרת ומפוקחת ניתן יהיה לתקן תוך הפחתת הנזק ככל הניתן, אין בידי לקבל את הגישה הקובעת כי את הנעשה אין להשיב".

בכך למעשה הוא קבע שיש לתת בכורה להורים הגנטיים על פני ההורים שגידלו את הילדה וזאת, בניגוד לגישה הרווחת בפסיקה שלפיה יש למנוע ניתוק של ילד מהמשפחה שבה גדל. שהרי כחוט השני עוברת בפסיקה הקביעה שלפיה, בהתאם לעקרון טובת הילד, הנזק שייגרם לילד בשל הניתוק מהמשפחה שבה גדל ומהוריו המאמצים, שהפכו כבר להוריו הפסיכולוגיים, עולה על הנזק שייגרם לו אם יישאר במשמורתם (כמו במקרה של "תינוק המריבה" ופרשות דומות נוספות).

דומה כי המקרה הנוכחי מזכיר את פרשת ברונה קונסלוס, שהסעירה את הציבור הישראלי בשנות ה-80. ברונה נחטפה בברזיל מהוריה הביולוגיים ואומצה בתום לב על ידי זוג ישראלי. במשך שנים ניהלו ההורים הביולוגיים מאבק עיקש להשבתה, בעוד ההורים המאמצים טענו כי טובתה היא להישאר בישראל, אצל משפחתה המאמצת. בסופו של דבר, קבע בית המשפט כי יש להעדיף את ההורים הביולוגיים.

השופט קבע שיש לתת בכורה להורים הגנטיים על פני ההורים שגידלו את הילדה, בניגוד לגישה הרווחת שלפיה יש למנוע ניתוק של ילד מהמשפחה שבה גדל

אך בין פרשת ברונה לפרשה שלפנינו שני הבדלים ברורים: אומנם בשתי הפרשות ההורים המגדלים היו תמי לב, אך בפרשת ברונה היה מדובר בחטיפה חוצת יבשות, ואילו במקרה שלפנינו ההורים המגדלים נפלו קורבן לתקלה מצערת. כמו כן, בפרשת ברונה ההורים הביולוגיים גידלו את הילדה במשך ארבעה חודשים, ובפרשה שלפנינו הילדה גדלה בביתם של ההורים המגדלים במשך שנתיים ונטמעה במשפחתם.

בעידן שטיפולי פוריות והפריה חוץ גופית הופכים לחלק בלתי נפרד מחייהם של משפחות רבות, ככל שפסק הדין יוותר על כנו, זה עשוי להוות נקודת מפנה משמעותית בתום הפריון והמשפחה בישראל.
על כן, ובייחוד משום שניסיון העבר מלמד כי הדילמות המורכבות של היום יתגמדו לנוכח הדילמות המורכבות של העתיד, נראה שנדרשת הירתמות המחוקק לאסדרה פיקוח ובקרה בתחום.

פרופ' שחר ליפשיץ, מומחה לדיני משפחה מאוניברסיטת בר-אילן ויועץ בכיר במחלקת לקוחות פרטיים, העברות בין-דוריות וניהול הון משפחתי בפירמת FBC&Co, סבור שמדובר במקרה ייחודי בשלושה היבטים: ראשית – מקרים אחרים עוררו הבחנה בין הורות ביולוגית לבין שיקולים מתחרים, ובמקרה הזה, לפחות כשמדובר באם, מתקיים מתח פנימי בין האם הגנטית לאם היולדת. שנית, במקרים אחרים התעוררו סוגיות של הוצאה לא חוקית של הילד מרשות הוריו הביולוגיים, ובמקרה הזה מדובר בשני זוגות תמי לבן. ושלישית – מאחר שאין ספק מיהו האב הגנטי, קשה למצוא טיעון משפטי כנגד הורותו.

לדעת ליפשיץ, בהסתכלות בדיעבד שגה בית המשפט בכך שאפשר להמשיך בתהליכי הבדיקה לאיתור ההורים הביולוגיים. אולם משאותרו, על פי הדין הקיים, קשה לראות באיזו עילה משפטית ניתן לשלול את הורות האב הגנטי. בנסיבות הללו, קיימת העדפה של האם הגנטית, למרות הטרגדיה הנוראה עבור ההורים המגדלים. מכל מקום, ברור שפסק הדין אינו סוף פסוק, ושהסוגיה תגיע שוב לבית המשפט העליון.