משפט מורכב: לאן פני מערכת המשפט בישראל?

למצוא נקודת איזון נכונה

לשנות את המנגנון לבחירת שופטים, לפצל את סמכויות היועמ"ש ולבטל את המעמד המחייב של עמדותיו כלפי החלטות ממשלה • ולצד כל אלה: לחדש את המאמצים לנסח בהסכמה רחבה חוקה מלאה לישראל

גדעון ספיר

אירועי שמחת תורה תשפ"ד ומלחמת חרבות ברזל שפרצה בעקבותיהם אולי עמעמו את זיכרון החודשים שקדמו להם, שבמהלכם נקרעה הארץ במחלוקת פנימית בשאלת המבנה והסמכויות של בית המשפט העליון ומוסד היועץ המשפטי לממשלה (היועמ"ש). חלק מהציבור תמך ברפורמה שקידם שר המשפטים וסבר שמימושה הכרחי להגנה על הדמוקרטיה בישראל, וחלק אחר התנגד לה בתוקף וסבר שמימושה יפגע קשות ביסודותיה הדמוקרטיים של המדינה. לאורך הדרך נעשו טעויות בשני הצדדים, ויש לקוות שהלקחים נלמדו. אולם השאלות שעמדו במוקד המחלוקת נותרו בעינן ועדיין מונחות לפתחנו: מהו האופי הראוי של מערכת היחסים בין בית המשפט למערכת הפוליטית? כיצד ראוי להגדיר את מעמדו ואת היקף סמכויותיו של היועמ"ש?

בשורות הבאות אציג את עיקרי ההסדר הראוי בעיניי. כרקע לכך אבקש לחזור תחילה אחורה ולתאר כמה שינויים חוקתיים, שהתרחשו בישראל בשלושת העשורים האחרונים.

מהקמתה של מדינת ישראל ועד לראשית שנות ה־90 של המאה ה־20 לא היתה לישראל מגילת זכויות אדם פורמלית. הכרזת העצמאות אמנם הבטיחה חוקה, אך ויכוח ציבורי שנמשך כמעט שנתיים הבהיר לכל שכינונה של חוקה עדיין אינו אפשרי. לבסוף, ב־1950, הכנסת קיבלה הצעת פשרה, ולפיה תהליך כינון החוקה ייעשה בשלבים, במתכונת של חוקי יסוד שיאוחדו כשיושלם התהליך.

"מן הראוי שהשליטה על מינוי שופטי בית המשפט העליון תופקד בידי ועדה מקצועית, שחבריה ימונו בידי חברי הכנסת לפי מפתח יחסי. המנגנון לבחירת שופטי העליון יחייב תמיכה של חלק מנציגי עמדת המיעוט, וכך הבחירה תחייב פשרה"

ההחלטה יושמה רק בחלקה. במשך השנים הכנסת חוקקה שורה של חוקי יסוד, אך אלה קבעו בעיקר את כללי המשחק הפוליטי וכמעט לא טיפלו בתחום הזכויות. בהיעדר מגילת זכויות נקט בית המשפט ריסון וסירב לפסול חקיקה ראשית, הפוגעת במפורש בזכויות האדם. במרוצת השנים נעשו כמה ניסיונות לעגן מגילת זכויות בחוק יסוד, אך הם לא צלחו.

ב־1992 נפל דבר בישראל. כך, לפחות, פירש בית המשפט העליון את ההתרחשות לאחר מעשה. הכנסת קיבלה שני חוקי יסוד העוסקים בזכויות אדם : חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. בית המשפט מיהר להכריז שעם קבלתם של חוקי היסוד האלה התרחשה בישראל מהפכה חוקתית, ומאז ועד היום הוא משתמש בהם כפלטפורמה ליצירת חוקה שלמה, כמתואר להלן.

מוסכמה חוקתית שהתגבשה במרוצת השנים היתה שרק חוקי יסוד "משוריינים" נהנים מעליונות נורמטיבית. חוקי יסוד "לא משוריינים" נעדרים תוקף חוקתי, ומעמדם שווה למעמד של חקיקה ראשית רגילה. המושג "שריוּן" הובן כפשוטו, כהצבת דרישת רוב מיוחדת כתנאי לשינוי החוק. בחינת חוקי היסוד מ־1992 לאור מוסכמה חוקתית זו היתה צריכה להביא לכלל מסקנה, שחקיקתם לא יצרה מהפכה חוקתית של ממש. רק לחוק יסוד: חופש העיסוק יש הוראת שריון, הקובעת שאפשר לשנותו רק בחוק יסוד שהתקבל ברוב מוחלט, ואילו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו משוריין.

נמצא שלפי המוסכמה החוקתית שהיתה מקובלת בעת שנחקקו, רק חוק יסוד: חופש העיסוק - המגן על זכות אחת בלבד - היה אמור ליהנות מעליונות נורמטיבית שתאפשר ביקורת שיפוטית על חקיקה ראשית. אם רק חוק יסוד זה נהנה מעליונות, המהפכה החוקתית היא מהפכה זוטא.

אלא שכאן בית המשפט נכנס לתמונה. הוא קבע שאת המושג "שריוּן" יש לפרש בהרחבה, באופן שגם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו יימצא שריון, שבית המשפט כינה "שריון מהותי", להבדיל ממושג השריון הישן, שבית המשפט כינה "שריון פורמלי".

הזכויות שנותרו בחוץ

רעיון השריון המהותי אפשר לבית המשפט לבסס את מעמדו החוקתי של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אך מכשיר זה היה מוגבל בטווח פעולתו, שכן כמעט כל חוקי היסוד האחרים לא היו משוריינים, לא בשריון פורמלי ולא בשריון מהותי. נמצא שגם לאחר ההרחבה השיפוטית של מושג השריון רוב חוקי היסוד נותרו במעמדם הקודם, ולא קנו עליונות נורמטיבית. כאן בית המשפט ביצע הרחבה נוספת וקבע שמכאן ואילך כל חוקי היסוד נהנים מעליונות, לרבות אלה שאינם משוריינים כלל.

לפי אחד ההסברים להצלחת המהלך החוקתי במארס 1992, המהלך התאפשר בזכות השגת פשרה, שלפיה יושמטו מחוקי היסוד החדשים זכויות שנויות במחלוקת. תוצאת הפשרה היתה שחוקי היסוד אכן התקבלו, אך זכויות חשובות - כגון חופש הדת, שוויון וחופש הביטוי - נותרו בחוץ. אולם סמוך לאחר חקיקת חוקי היסוד החדשים החלו השופטים לגבש גישה פרשנית שתאפשר לקרוא לתוך חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו את הזכויות הלא מנויות, לרבות אלה שהוצאו בכוונה מן החוק כחלק מהפשרה. הגישה הזאת אפשרה להשוות את מעמדן למעמד הזכויות המנויות במפורש בחוק היסוד. אגב, הקריאה המרחיבה הזאת, שהפכה במרוצת השנים למוסכמה מקובלת בבית המשפט, שימשה לאחר מכן את בית המשפט כבסיס לפסילת שני הסדרי פשרה בעניין גיוס בחורי ישיבות, שעוגנו בחקיקה ראשית.

בשלב מסוים הפנימו מתנגדי המהפכה החוקתית את השינוי בכללי המשחק והחלו לפתח כלים שימושיים לפעולה במסגרת המציאות החדשה. אחד הכלים היה שדרוג הסדרים מסוימים באמצעות עיגונם בחוק יסוד. כוונת המהלך היתה למנוע מבית המשפט את האפשרות לפסול אותם הסדרים, שכן הנחת היסוד המקובלת בישראל ובעולם היא שסמכות בית המשפט לפסול חקיקה אינה נוגעת לחוקה עצמה, שהרי החוקה היא המעניקה לבית המשפט את הסמכות לפסול דברי חקיקה שמקומם בהיררכיה החקיקתית נמוך משלה.

בית המשפט לא שקט על שמריו ופעל לבלימת המהלך האמור: הוא קבע שבסמכותו לפסול לא רק חקיקת משנה וחקיקה ראשית, אלא אפילו רכיבים בחוקה עצמה. לצורך כך הוא פיתח שתי עילות התערבות: 1. "שימוש לרעה בחוק יסוד"; 2. "תיקון חוקתי לא חוקתי". בעשותו כן, בית המשפט הציב את עצמו לא רק מעל לכנסת ולממשלה אלא אפילו מעל לחוקה, אף שהיא לכאורה זו שמכוחה הוא פועל.

מכריז, כותב ומסמיך

המסקנה המתבקשת מהנתונים שהוצגו עד כה היא שהמהפכה החוקתית האמיתית לא התרחשה ב־1992, ושמדובר למעשה במהפכה מתמשכת, שרובה הגדול מתרחש בין כותלי בית המשפט העליון.

וכאן חשוב להדגיש: יש בעולם המערבי בתי משפט חוקתיים או עליונים, המפגינים גישה אקטיביסטית ופועלים בדרכים שונות להרחבת היקף סמכויותיהם. אולם למקבץ התפתחויות החוקתיות שתוארו זה עתה אין אח ורע. ישראל היא הדמוקרטיה היחידה שבה בית המשפט מכריז על קיומה של חוקה, כותב אותה הלכה למעשה, מסמיך עצמו לפסול בשמה חקיקה ראשית, ולבסוף מעמיד את עצמו אפילו מעליה.

המציאות בישראל חריגה לפחות בשני מרכיבים נוספים הנוגעים לענייננו: מנגנון מינוי השופטים הנוהג אצלנו, ומעמד היועמ"ש.

אשר למנגנון מינוי השופטים: כמעט בכל המדינות שבהן קיים בית משפט המוסמך לפסול חקיקה ראשית, השופטים בו נבחרים בדרך דמוקרטית. בכתיבה האקדמית מקובל לראות בכך תנאי הכרחי ללגיטימיות, מנקודת מבט דמוקרטית, של הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית. בישראל המצב שונה. במשך יותר מ־50 שנה מנגנון מינוי השופטים בישראל העניק לשופטי בית המשפט העליון את האפשרות לקבוע מי יצטרף לשורותיהם. לפני כשני עשורים ההסדר תוקן מעט. השופטים אינם יכולים עוד לקבוע מי יצטרף לשורותיהם, אך נותרה בידיהם היכולת להטיל וטו על בחירת מועמדים שבהם אין הם חפצים. היכולת של בית המשפט לסנן את המועמדים להצטרף לשורותיו מעניקה לשופטיו מידה רבה של שליטה בהשקפת העולם שתוצג בפסיקותיו - השקפה שנכון להיום מצויה לא אחת במתח עם זאת של חלק נכבד מהציבור בישראל.

"נחוץ להפריד בין סמכויות הייעוץ והייצוג של היועץ המשפטי לממשלה ובין סמכותו להעמדה לדין. יש למנות תובע כללי עצמאי שלא יהיה כפוף ליועמ"ש. נחוץ גם לבטל את המעמד המחייב של עמדת היועמ"ש בכל הנוגע להחלטות הממשלה והשרים"

גם מוסד היועמ"ש בישראל נהנה ממעמד שאין לו אח ורע. היועץ אוחז בשלוש סמכויות: הוא משמש התובע הכללי בדין הפלילי, מייעץ לממשלה ומייצג אותה בכל הערכאות. לדעת רבים, ריכוז סמכות ההעמדה לדין יחד עם סמכויות הייעוץ והייצוג מעורר חשש שהיועץ ישתמש בסמכות ההעמדה לדין באופן לא ראוי - כמנוף לחץ על הממשלה וחבריה לאמץ את עמדתו. לכן נשמעים בקרב המומחים קולות רבים התומכים בהפרדת התפקידים, ובמינוי תובע כללי עצמאי שלא יהיה כפוף ליועץ המשפטי.

משלט קדמי מבוצר

אשר לשנייה בסמכויות היועמ"ש, סמכות הייעוץ: שתי ועדות ציבוריות, האחת משנות ה־60 של המאה ה־20, בראשות השופט אגרנט, והאחרת משנות ה־90, בראשות השופט שמגר, סברו שעל הממשלה לתת משקל רב לעמדת היועץ, אך אם עצתו המשפטית אינה מקובלת עליה היא רשאית שלא לאמצה. חרף זאת, בשנות ה־90, בשורה של פסקי דין, בית המשפט העליון קבע שחוות דעתו של היועץ אינה "עצה" במובן המקובל, אלא מחייבת את הממשלה, וזו אינה רשאית לסטות ממנה.

גם בתחום הייצוג בית המשפט העניק ליועץ מעמד יוצא דופן, כשקבע שבמקרה של מחלוקת בין היועץ לבין הממשלה או שר משריה, היועץ רשאי להציג בפני בית המשפט את עמדתו כעמדת המדינה, ואף רשאי להחליט אם בכלל להציג בפני בית המשפט את עמדת הממשלה. כפועל יוצא מכך, כבר היו מקרים שבהם בית המשפט דן בעתירה כנגד הממשלה מבלי להיחשף כלל לעמדת הממשלה. כפי שניסח זאת אחד השופטים - הדבר משול למשחק כדורגל, שבו קבוצה אחת מתקיפה שער ריק.

בעשורים האחרונים נרשמה ירידה משמעותית במידת האמון שהציבור בישראל רוחש לביהמ"ש העליון. יש התולים את הסיבות לה בהתקפות שלוחות רסן ובלתי מוצדקות (לדעתם) של אישי ציבור על ביהמ"ש העליון. אולם בסיס להסבר אחר לירידה נעוץ במציאות שתיארתי - בית משפט דומיננטי מאוד, המבצע מהפכה חוקתית תוך שינוי דרמטי של כללי המשחק הפוליטי, בעודו שולט במידה רבה בהרכבו ונתמך במשלט קדמי מבוצר היטב בדמות היועמ"ש, המצמצם באופן משמעותי את מרחב שיקול הדעת של הממשלה.

גם אם יש הסבורים, ואני בהם, שחלקים מהרפורמה שהציע שר המשפטים היו מופרזים, הולכת וגוברת ההכרה, גם בקרב המתנגדים לה, שיש צורך למצוא נקודת איזון נכונה יותר בין שלוש רשויות השלטון מזאת שהכתיב בית המשפט בעשורים האחרונים. כמי שמבין היטב את חשיבות בית המשפט ואת משמעותו של אמון הציבור כתנאי להצלחת בית המשפט במילוי תפקידו, אני יכול רק לקוות שהמתנגדים לרפורמה, בעבר ובהווה, ישקלו ברצינות את ההסבר החליפי למשבר האמון וינסו לתרום לפתרון המשבר.

משלל הפרטים שנכללו ברפורמה הייתי מנסה להגיע להסכמה בשניים: מנגנון מינוי השופטים ומעמדו ותפקידו של היועמ"ש.

אשר למינוי השופטים: לדעתי, יש להפריד בין שאלת המינוי לבתי המשפט הנמוכים לבין שאלת מינוי שופטי העליון, המוסמכים לפסול חקיקה ראשית. מן הראוי שהשליטה במינוי האחרונים תופקד בידי המחוקק, וזאת בשתי מגבלות. ראשית, כדי להימנע מהוזלת ההליך (שכבר כיום סובל מזילות) ולשפר את הסיכוי שתיכלל בו גם בחינת התאמה לתפקיד של המועמדים ומצוינותם המקצועית, יש להרחיקו שלב אחד מהכנסת: הבחירה תיעשה בידי ועדה מקצועית, שחבריה ייבחרו בידי חברי הכנסת לפי מפתח יחסי. שנית, מנגנון הבחירה ייתן יתרון לעמדת הרוב, אך לשם בחירתו המועמד יידרש לזכות בתמיכת לפחות חלק מנציגי המיעוט. כך, בסופו של דבר, הבחירה תחייב פשרה.

נוסף על כך, יש לקצוב את תקופת כהונתם של שופטי בית המשפט העליון, כמקובל ברוב הדמוקרטיות. הגבלת משך הכהונה תשפר את הסיכוי לקיום מתאם בין משקלן היחסי של הדעות השונות בחברה בזמן נתון לבין ייצוגן בבית המשפט העליון באותו הזמן.

בתקופת המשבר גיבשתי הצעה על בסיס העקרונות שהוצגו לעיל. ההצעה, שהתפרסמה גם בעיתונות, זכתה לתמיכת חברי אחת ממפלגות האופוזיציה הנוכחית, ולתמיכת כמה חוקרים בולטים מפורום המשפטנים שנלחם ברפורמה. להערכתי, הסיכוי להשגת הסכמה ברוח זו עדיין קיים.

אשר למוסד היועמ"ש: כאן נחוצים שני שינויים. הראשון - הפרדה בין סמכויות הייעוץ והייצוג לסמכות ההעמדה לדין, ומינוי תובע כללי עצמאי שלא יהיה כפוף ליועץ המשפטי. השני - ביטול המעמד המחייב של עמדת היועמ"ש בכל הנוגע להחלטות הממשלה והשרים, ומתן זכות לממשלה ולשרים לייצוג עמדתם בפני בית המשפט אם היועמ"ש יסרב לייצגה, מבלי לחייב את אישור היועץ. שני השינויים המוצעים זוכים לתמיכה חוצת מחנות.

יש לייחל לשינוי נוסף. חלק ניכר מהכרסום המתמשך במעמדו של בית המשפט נובע מתחושה רווחת בציבור, שבית המשפט נטל לעצמו בעשורים האחרונים סמכויות שלא הוענקו לו בדרך דמוקרטית. בין שהתחושה מוצדקת ובין שלא, נדמה שחוקי יסוד חלקיים, שמעמדם ונסיבות קבלתם שנויים במחלוקת, אינם יכולים עוד לשמש תחליף לחוקה מלאה ומפורטת שתנוסח בהליך רציני ומסודר ותזכה לתמיכה ציבורית רחבה. לכן יש לקוות לחידוש המאמצים להעביר נוסח מלא של חוקה בהסכמה רחבה. לספקנים הסבורים שהסיכוי לכך קלוש, כדאי להזכיר שבכנסת ה־16 התנהל בוועדת החוקה, חוק ומשפט הליך רציני של ניסוח חוקה. ההליך - שהובילו ח"כ מיכאל איתן, יו"ר הוועדה, ופרופ' רות גביזון, ששימשה יועצת חיצונית לוועדה - הוליד נוסח כמעט סופי, ואלמלא היתה הכנסת מתפזרת היה סיכוי טוב שיאומץ בחקיקה מתאימה. אני מאמין שבעזרת רצון טוב ומנהיגות פוליטית ומקצועית מתאימה ניתן יהיה לשחזר את המהלך ולסיימו בהצלחה. 

חידוש המחויבות להכרזת העצמאות

בישראל נדרש קיצור משמעותי במשך ההליכים המשפטיים, לצד צמצום הליכים פליליים ומנגנוני אכיפה וכליאה - לטובת העדפת הליכים שיקומיים • האתגר הערכי היסודי הוא ליצור תמיכה ציבורית ופוליטית נרחבת בעקרונות ההיסטוריים מהקמת המדינה

ברק מדינה

מערכת המשפט בישראל היא מערכת מצוינת. היא מתברכת בשופטות ובשופטים ברמה מקצועית גבוהה, שמחויבים לקידום האינטרס הציבורי ולהחלטות מנומקות וענייניות, ובצוות מנהלי מקצועי ואחראי.

רמתם המקצועית הגבוהה של השופטים פירושה שאין מקום לשנות את אופן בחירת השופטים. השופטים בישראל משקפים מגוון רחב של עמדות בחברה הישראלית. המחויבות הנדרשת ממועמדים לשפיטה, מלבד רמה מקצועית נאותה, היא הסכמה למערכת הערכים שמאפיינת את ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ראוי לכלול בהליך הבחירה של שופטים מבחני מיון מקצועיים, שעמידה בהם בהצלחה תהיה תנאי סף הכרחי למינוי.

עם זאת, מערכת המשפט מתמודדת עם אתגרים שמחייבים בה רפורמה. מדובר בשלושה אתגרים עיקריים: האחד הוא משך הזמן הארוך של ההכרעות השיפוטיות; השני נוגע להעדפה הנרחבת של הליכים פליליים על פני הליכים שיקומיים; והשלישי הוא העימות הנמשך בין בג"ץ לרשויות הפוליטיות, שמתבטא במידת האמון הציבורי בבג"ץ, הנמוכה למדי, אף שזאת גבוהה בהרבה ממידת האמון הציבורי ברשויות הפוליטיות.

"הרמה המקצועית הגבוהה של השופטים פירושה שאין מקום לשנות את אופן בחירתם. השופטים בישראל משקפים מגוון רחב של עמדות בחברה הישראלית. המחויבות הנדרשת ממועמדים לשפיטה, מלבד רמה מקצועית נאותה, היא הסכמה למערכת הערכים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית"

תחילה לגבי התארכות ההליכים המשפטיים. משכם הארוך של ההליכים, שבהקשר הפלילי מתווסף על התארכות הליכי החקירה וההחלטה על הגשת כתב אישום, פוגע קשות בציבור ובמשק בכללותו. כך, למשל, כמעט שליש מהתיקים בבתי המשפט המחוזיים נדונים יותר מארבע שנים. ככלל, ההליכים המשפטיים בישראל, האזרחיים והפליליים כאחד, ארוכים בכ־20% מהממוצע במדינות המפותחות. הפתרון לכך אינו רק בהגדלת מספר השופטים. הפתרון מחייב גם שינוי בסדרי הדין ובכללים המהותיים. העניין הזה דורש בחינה מקצועית של חלופות, על יסוד נתונים, ובכללה הצעה של הסדרים מתאימים לצמצום מספר ההתדיינויות והיקפן בכל תחומי המשפט העיקריים.

ריבוי ההליכים הפליליים בישראל גורם גם הוא נזק, נוסף על זה שנגרם מהתמשכות ההליכים. הבעיה היסודית כאן נעוצה בתפיסה שענישה היא התגובה הראויה לעבירות, ובמגמת ההחמרה בענישה כאמצעי העיקרי להפחתת הפשיעה. שני נתונים מדגימים זאת: מספר האסירים הפליליים בישראל הוא מהגבוהים בעולם ביחס למספר התושבים, ושיעור האסירים המשוחררים שחוזרים לבצע עבירות ונכלאים גבוה במיוחד גם הוא (כ־40% מהאסירים שמשוחררים בכל שנה לאחר ריצוי עונשם, מורשעים בעבירה חוזרת ושבים לבית הכלא בתוך חמש שנים משחרורם).

התפיסה הרואה בהחמרת הענישה את הפתרון לבעיית הפשיעה היא שגויה - הן מנקודת המבט של העבריין ומשפחתו והן מנקודת המבט של הקורבנות־בכוח ושל החברה בכללותה. הדוגלים בהחמרת הענישה כדרך לצמצום הפשיעה מתעלמים מהממצאים החד־משמעיים בשלל מחקרים בארץ ובעולם, שמלמדים כי ענישה חמורה יותר אינה תורמת להפחתת הפשיעה. עבריינים־בכוח אינם רואים בעונש משהו דומה למחירו של מוצר, או חלק מעלות ביצוע העבירה. מבצעי העבירות פועלים בהשפעת סביבתם החברתית, מתוך פחד ומצוקה.

לסייע לנאשם

בעשור האחרון החלה לפעול בישראל מסגרת של בתי משפט "קהילתיים", וכיום נכללים בה שישה בתי משפט. ההליך הפלילי אינו העיקר במסגרת זאת, שכן התנאי להשתתפות בה הוא הודאת הנאשם בעבירה המיוחסת לו והסכמתו להשתתף בהליך טיפול ושיקום.

ניהול ההליך השיקומי בבית המשפט הוא ביטוי להרחבה בתפיסת התפקיד השיפוטי. בית המשפט "קהילתי" במובן כפול: 1. מתפקידו לדאוג לתיאום ההכרחי בין מגוון גורמי הרווחה, כדי לוודא שהם מסייעים לנאשם בהליך השיקום, בהתמודדות עם קשיים כלכליים, רפואיים וחברתיים ובגמילה מהתמכרויות. קהילה של גורמי רווחה - לא בית המשפט לבדו - אמורה לפעול בהרמוניה לפתרון הבעיות שעימן מתמודד הנאשם; 2. לבית המשפט יש תפקיד גם בשיפור יזום של המסגרת החברתית שבה פועל הנאשם, במניעת פשיעה ובהבטחת פעילותם של גורמי הרווחה בסיוע למי שזקוקים לעזרה. זהו תפקיד אקטיבי ולא פסיבי בלבד, והוא נחוץ לצמצום אי־השוויון בחברה. אמצעים אלה הוכחו כיעילים ביותר להפחתת פשיעה.

בהתאם לכך, הרפורמה הנחוצה בתחום זה היא להפנות משאבים ממנגנוני הכליאה והאכיפה המשטרתיים ולהשתמש בהם להרחבת הפעילות של בתי המשפט הקהילתיים, כלומר להפוך את השופטים מגורמי ענישה והרתעה בלבד גם לגורמי רווחה וסיוע. למה הדבר דומה? בתחום התחבורה, למשל, המאמצים להפחתת תאונות הדרכים אינם מתמקדים רק בהחמרת הענישה המוטלת על נהגים עבריינים, אלא כוללים גם שיפור בתשתיות, קידום השימוש בתחבורה ציבורית ואמצעים אחרים שעניינם סביבת הנהיגה. כך צריך להיות גם בתחום העבירות הפליליות. המהלך הנחוץ הוא לתקן את הסביבה שבה פועלים העבריינים, ובעניין הזה יש לבתי המשפט תפקיד מכריע.

האתגר השלישי שניצב בפני מערכת המשפט הוא העימות המתמשך בין בג"ץ לרשויות הפוליטיות. זה אתגר שממקד אליו את רוב תשומת הלב הציבורית בשנים האחרונות, וביתר שאת מאז הקמת הממשלה הנוכחית. אף שהוא נוגע למרכיב חשוב בפעילות בתי המשפט, המרכיב הזה אינו אלא חלק קטן מעבודת המערכת השיפוטית והמשפטית, וטוב יעשו האמונים על התוויית המדיניות, בעיקר בממשלה ובכנסת, אם יקדישו מאמצים כדי להתמודד גם עם האתגרים הנוספים שהוזכרו לעיל ועם אחרים.

"החמרת הענישה אינה הדרך לצמצומה של הפשיעה. יש להעדיף ריבוי הליכים שיקומיים, ולשם כך להפנות משאבים ממנגנוני הכליאה והאכיפה המשטרתיים. השופטים צריכים להפוך מגורמי ענישה והרתעה בלבד - גם לגורמי רווחה וסיוע"

הביקורת השיפוטית על רשויות השלטון היא תפקידו העיקרי של בית המשפט הגבוה לצדק. בכל חברה מוטל על בית המשפט תפקיד קשה, והוא קשה במיוחד בישראל. מדינת ישראל הוקמה כמדינה יהודית ודמוקרטית. בהכרזת העצמאות, שאלמלא הוראותיה לא היתה קמה המדינה, נקבע שמדינת ישראל תהיה פתוחה לעלייה יהודית. נקבע בה גם שהמדינה תכבד את זכויות האדם, ובכלל זה תבטיח "שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין", ותעניק לתושבים הערבים במדינה "אזרחות מלאה ושווה (…) ונציגות מתאימה בכל מוסדותיה". על פי ההכרזה, המדינה אמורה לפעול למימוש העקרונות של תוכנית החלוקה של האו"ם, שמשמעותה הקמת מדינה ערבית בתוך שטחי ארץ ישראל, לצד המדינה היהודית.

כל אלה ועוד מבטאים את אופייה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. אבל, כידוע, ההתחייבות שנקבעה בהכרזת העצמאות לחבר חוקה שתבטא את מכלול המאפיינים האלה, לא קוימה. לבעיה הזאת נוספת בעיה קשה אף יותר, שנוגעת לעמדות הציבור בישראל. ההימנעות המתמשכת מחקיקת חוקה לישראל נובעת במידה רבה מהיעדר הסכמה רחבה דייה - הסכמה של הרוב בכנסת ובציבור - לעקרונות היסוד שנקבעו בהכרזת העצמאות ומבטאים את מהותה של ישראל כמדינה דמוקרטית וליברלית.

כך, לדוגמה, העיקרון של שוויון זכויות לנשים מופר תדיר, למשל בעצם קיומן של מפלגות שנשים אינן זוכות בהן לשום ייצוג, בהפרדה מגדרית במקומות ציבוריים, בהחלת דיני נישואים וגירושים מפלים, ועוד. אזרחי ישראל הערבים נתונים לאפליה נרחבת מצד גורמים פרטיים (בעלי דירות, מעסיקים, צרכנים) וממשלתיים (למשל, במדיניות הבידוק הביטחוני, בהקצאת תקציבים, ועוד). בישראל קיימת מידה נרחבת של כפייה דתית, למשל בתחום הנישואים והגירושים, או בביטויה בהיעדר תחבורה ציבורית בשבת. המציאות הזאת היא האתגר העיקרי שמוצב בפני מערכת המשפט בישראל.

שביל הזהב

בית המשפט נדרש למצוא את שביל הזהב בין אכיפת עקרונות היסוד של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, המעלים על נס את שלטון החוק וההגנה על זכויות האדם, לבין התחשבות בהיעדר הסכמה ציבורית רחבה על עקרונות היסוד. החברה הישראלית היא חברה מקוטבת. יש בה קבוצה גדולה שתומכת בערכי הדמוקרטיה הליברלית, ולצידה קבוצה גדולה לא פחות שדוחה אותם. השחיקה במה שמתואר כאמון הציבור בבית המשפט אינה אלא שחיקה בדרגת התמיכה בערכי הדמוקרטיה הליברלית, שעל אכיפתם מופקד בית המשפט.

האתגר כאן הוא ליצור מחדש תמיכה ציבורית ופוליטית נרחבת בעקרונות של הכרזת העצמאות. ללא מחויבות לערכים של שלטון החוק - חובת הממשלה לכבד את החוק, והתייחסות לכל האזרחים והאזרחיות כאל שווים, בלי הבדל דת, לאום ומין - ואם לא יכובדו חופש הדת והחופש מדת, חופש הביטוי והזכות להתקיים בכבוד, או־אז לא רק בג"ץ לא יוכל להמשיך להתקיים, גם מדינת ישראל עצמה לא תוכל להמשיך להתקיים. מדינת ישראל היא ציבור האנשים שבה. אם המדינה לא תהיה מחויבת לעקרונות של הכרזת העצמאות, היא תאבד חלק ניכר מהעילית החברתית והכלכלית שלה, וגם את שארית התמיכה הבינלאומית בה. עקב כך היא תיחלש מאוד כלכלית, וממילא גם ביטחונית, באופן שלא יאפשר לה לשרוד.

בית המשפט מחויב לפסוק בהתאם לדין שמבטא את ערכי הדמוקרטיה הליברלית. האתגר הוא לשכנע חלקים רבים יותר מהציבור - היהודי והערבי, הדתי והחילוני - לתמוך בערכים האלה. הדבר מחייב שינוי יסודי במערכת החינוך, מחויבות מקיפה של המגזר הציבורי והעסקי לערכים של שוויון וסובלנות, קידום חקיקת חוקה ושורה של צעדים נוספים. שימור אופייה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מחייב גם הכרזה על תמיכה עקרונית בהקמת מדינה פלשתינית לצד מדינת ישראל, ובכך יתאפשר סיום הכיבוש. מדינה ששולטת בחייהם של מיליוני אנשים, שאינם זכאים להצביע בבחירות למוסדות השולטים עליהם, אינה יכולה עוד להיחשב מדינה דמוקרטית.

לבית המשפט יש תפקיד חשוב - לאכוף בנחישות את ההגנה על השוויון והסובלנות. לבית המשפט יש תפקיד חינוכי וערכי ראשון במעלה, ולצד צעדים הכרחיים במערכת הציבורית והפוליטית גם הוא יידרש להכיר בתפקידו הקריטי לפעול להבטחת המשך קיומה של מדינת ישראל.