שיטת בג"ץ: כך קשרה מערכת המשפט את ידי מערכת הביטחון

באפריל 2018 הוגשו שתי עתירות על ידי כמה מארגוני השמאל הקיצוני המוכרים בישראל, ובהם "יש דין", "האגודה לזכויות האזרח", "המוקד להגנת הפרט" ו"עדאלה". "מדוע לא תבוטל כל הוראה המתירה לחיילים לירות ירי חי על מפגינים תושבי רצועת עזה, בגבול ישראל עם רצועת עזה, אם אינם מסכנים באופן ממשי חיי אדם?", שאלו ב"יש דין". "מדוע לא ייקבע כי מדיניות הפתיחה באש כלפי מפגינים בעזה היא בלתי חוקית?", הוסיפו בעדאלה.

אף שמדובר היה בסכנה, השופטים לא מיהרו לדחות את העתירה על הסף. בעוד העזתים מפגינים באלימות נגד לוחמי צה"ל, המדינה נדרשה להשיב לעתירת השמאל הקיצוני, ותגובתה היתה הצהרה על הוראות פתיחה באש נוקשות הרבה יותר ממה שהיה מצופה. הפקודות, כך טענה המדינה, לא מתירות ירי חי לעבר אדם בשל שהייתו באזור החיץ או הימצאותו בסמוך לגדר המערכת, והן לא מתירות ירי חי לעבר אדם אך בשל השתתפותו בהפרת סדר אלימה או תמיכתו בארגון חמאס.

התוצאה היתה פסיקה ללא צורך בפסיקה. העתירה נדחתה פה אחד, והעמדה הנוקשה יותר היא זו שהובילה את השיח. "ההתמודדות עם הסכנה תיעשה בראש ובראשונה באמצעות אזהרות מילוליות ובאמצעים בלתי קטלניים", כתב השופט חנן מלצר. הוא טען שרק אם יש סכנה ממשית ומיידית מהפרת הסדר האלימה, ניתן לבצע ירי מדויק לרגליו של מפר סדר או מסית מרכזי.

נשיאת ביהמ"ש העליון דאז, אסתר חיות, הוסיפה: "נקודת המוצא היא כי אזרחים זכאים להגנה מפגיעה, וכי אין להתיר הפעלת כוח כלפי מטרות צבאיות שצפויה לגרור פגיעה באזרחים או במטרות אזרחיות, מקום שבו הפגיעה עומדת ביחס בלתי מידתי לתועלת הצבאית הצפויה מן הפעולה".

ורק השופט ניל הנדל מצא לנכון לבקר את צה"ל על תגובתו הנוקשה. "צא ולמד כי צבא הגנה לישראל קיבל על עצמו פרשנות קפדנית של הדין הבינלאומי", ציין. עוד ציין בנוגע לאירועים על הגדר: "אף ניתן לומר כי הקול קול מחאה, והידיים - ידי טרור". חמש שנים מאוחר יותר, מילים אלו יתבררו כנבואיות.

בסופו של דבר המסר של בג"ץ היה ברור, והמדינה הפנימה אותו ללא צורך בפסיקה. פעם אחר פעם המפגינים נכנסו לתוך הפרימטר והתקרבו לגדר המערכת, וצה"ל הגיב באיפוק ואפשר את הדבר כמעט ללא מגבלות. באוגוסט 2021 הדבר עלה בחיי אדם בפעם הראשונה: בראל חדריה שמואלי ז"ל, לוחם ימ"ס דרום, נורה מטווח אפס בידי מחבל שהסתתר בין המפגינים. בספטמבר 2023, חמאס השתמש בהפגנות שהותרו ברוח בג"ץ כדי להתקרב לגדר שוב ושוב ולהרדים את צה"ל.

הטרקטורים שכביכול שימשו להכשרת השטח להפגנות היו אחד הכלים האסטרטגיים שבאמצעותם נקרעו הגדרות ב־7 באוקטובר, והאנשים שכביכול היו מפגינים תמימים פרצו לתוך שטח ישראל, רצחו והרגו. הרוח שלא אפשרה לצה"ל לפעול באגרסיביות ב־2018, מכיוון שהיתה זו כביכול הפגנה תמימה, התבררה ב־7 באוקטובר כחלק מהאסון הגדול ביותר בתולדות מדינת ישראל.

דוח חדש של "התנועה למשילות ודמוקרטיה", שהוצג לאחרונה לחברי הממשלה תחת הכותרת "מעורבות בג"ץ במדיניות הביטחון הלאומי של ישראל", עוסק בעשרות מקרים מעין אלו, שהובילו את צה"ל למדיניות נוקשה ומחמירה, שבדיעבד סיכנה לוחמים ואזרחים ישראלים. שורה של החלטות טקטיות כביכול לגבי פעולות ספציפיות, כמו אכיפת הכניסה לפרימטר בירי חי או בסיכולים ממוקדים, התקבלו בצה"ל בעקבות מה שמכונה "רוח בג"ץ". בפועל, החלטות טקטיות אלו הסבו נזק אסטרטגי כבד ליכולת של צה"ל להגיב.

את הדוח, שכולל מאות עמודים ושיוצג לציבור בכנס שיתקיים ביום שלישי הקרוב (25 במארס) בירושלים, ערכה ראשת התנועה, עו"ד יסכה בינה, והיו שותפים לו גם שופטי מחוזי והשלום, שופט צבאי בדימוס, אנשי הפרקליטות הצבאית לשעבר ובהווה, אנשי אקדמיה ומחקר ופרופסורים. כולם ביקשו ששמם לא יצוין, מחשש לפגיעה בשל רוח המפקד.

"מייד לאחר הטבח, הבנתי שמשהו מאוד יסודי בתפיסת ההפעלה, בפרדיגמה של מדינת ישראל בכל מה שקשור לביטחונה, חייב להשתנות. לא רק במישור הצבאי, אלא גם במישור המשפטי", מסבירה בינה. את המסמך הם פרסמו על רקע הדרישה לפתוח בוועדת חקירה ממלכתית בראשות שופט. "אין במחקר הזה כדי לנקות גורמים אחרים, וגם הגורמים הצבאיים והמדיניים צריכים לתת את הדין, אבל הדוח מבהיר במפורש: גם הגורמים המשפטיים - בתי המשפט, מחלקת הבג"צים, יועמ"שים, הפצ"רית ועוד - יש להם יד ורגל בעניין הזה.

"השיטה שלהם היא הרבה יותר מתוחכמת, ונעשית ברוב המקרים מאחורי הקלעים, ואנחנו רוצים להביא זאת לקדמת הבמה. צריך להבין שיש כאן גורם שאחד המאפיינים שלו הוא לעבוד במחשכים, ולא באור הזרקורים, ולא רק שהוא פוגע ביכולת של נבחרי הציבור להגן על הציבור, אלא שהוא עושה זאת בדרכים מתוחכמות".

שכפ"ץ? להפך

"המבחן ל'התערבות' בג"ץ בענייני ביטחון לא תלוי, ולא יכול להיות תלוי, בשאלה אם בג"ץ 'דחה' את העתירה או 'קיבל' את העתירה", נכתב בדוח שהוצג בפני חברי הממשלה. "מתחם ההתערבות הרחב של בג"ץ מתקיים מערכתית לאורכה ולרוחבה של מדיניות הביטחון של ישראל. ולענייננו, השאלה הרלוונטית למתחם ההתערבות הישיר בסוגיה או בהליך קונקרטי היא כזאת: האם בג"ץ דחה את העתירה על הסף, או לא דחה את העתירה על הסף? שעה שבג"ץ לא דחה את העתירה על הסף והורה להעבירה לתגובת המדינה, המשמעות היא כי בג"ץ הכניס את עצמו ביודעין לטרקלין מתחם ההתערבות, כלומר: בג"ץ לא דחה על הסף שווה בג"ץ התערב".

הטרקטורים היו אחד הכלים האסטרטגיים שבאמצעותם נקרעו הגדרות ב־7 באוקטובר, "המפגינים התמימים" פרצו לתוך שטח ישראל, רצחו והרגו. רוח בג"ץ, שלא אפשרה לצה"ל לפעול באגרסיביות ב־2018 מכיוון שהיתה זו כביכול הפגנה תמימה, התבררה בסופו של דבר כאסון הגדול בתולדות המדינה

"בניגוד לטענה הרווחת שלפיה בג"ץ מהווה שכפ"ץ של מדינת ישראל, בג"ץ עושה את ההפך - מפנה זרקור אדיר אל הטקטיקות המבצעיות, אל לוחמי צה"ל, והדבר יוצר מציאות מעוותת", אומרת עו"ד בינה. "במהלך מבצעים כמו צוק איתן, עופרת יצוקה או עמוד ענן, המדינה נמצאת בסיטואציה שבה כל העולם מסתכל עלינו ויש לחץ בינלאומי אדיר, ותוך כדי כך בג"ץ מנהל דיונים לגבי עבודת צה"ל. אתה בסיטואציה שבה אתה לא יכול להרשות לעצמך שבית המשפט הפלילי שלך יקבע שצה"ל פעל נגד הדין הבינלאומי, ובמקום לעזור - בג"ץ שם על צה"ל אפוד זוהר".

הדוח כולל שורה של דוגמאות, אך ברובן הגדול אין החלטה של בג"ץ נגד המדינה, אלא מה שאוהבים לכנות בקרב מתנגדי ביהמ"ש העליון "רוח בג"ץ" - אותן הנחיות שלא נאמרות בפירוש, אך ברורות למדי מהדרך שבה העתירה מתנהלת.

בתנועה למשילות ודמוקרטיה מציינים כי עצם העובדה שהעתירה לא נדחית על הסף היא פתיחת פתח לביקורת שיפוטית, ומהווה הכרה בזכות העותר להשמיע את טענותיו. "אי־דחיית העתירה על הסף ודרישת תגובת המדינה מאותתות לממשלה, לצה"ל ולכוחות הביטחון כי יש בסיס משפטי בטענות העותר, וכי יש להביא לתמריץ שמעודד הגשת עתירות ביטחוניות בהיקף הולך וגדל".

בבג"ץ קוצבים את הזמן לתגובת המדינה, ובכך מעידים על דחיפות גבוהה בעיני השופטים, וכן מוציאים צווים על תנאי, או צווי ביניים, שלוחצים על מקבלי ההחלטות לביצוע שינוי במדיניות הביטחונית, או בדרך הביצוע של כוחות הביטחון בשטח. במהלך הדיון, כך קובלים כותבי הדוח, השופטים מעבירים מסרים שונים למדינה, "אם בדרך של אמירות מפורשות לנציגי הממשלה וצה"ל לשנות את מדיניותה כדי להימנע ממתן פסק דין שיקבל את העתירה, ואם בדרך של הערות, 'המלצות' ו'רמזים'".

שיטת אהרן ברק

אחת הדוגמאות הבולטות בתחום זה היא העתירה של "הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל" ב־2002 נגד הסיכולים הממוקדים ביהודה ושומרון. בפסק הדין, שניתן ב־2006, ציטט נשיא העליון בדימוס אהרן ברק את עצמו: "אף אנו מכירים בצורך להגן על המדינה ועל אזרחיה מפני פגיעתו הקשה של הטרור. מודעים אנו לכך כי בטווח הקצר, פסק דיננו זה אינו מקל את המאבק של המדינה נגד הקמים עליה".

ברק טען: "השאלה אינה אם ניתן להתגונן נגד הטרור - ודאי שניתן לעשות כן, ולעיתים אף חובה לעשות כן - השאלה היא אופן התגובה. בעיני זה נדרש האיזון בין צורכי הביטחון לזכויות הפרט. איזון זה מטיל מעמסה כבדה על העוסקים בביטחון. לא כל אמצעי יעיל הוא גם חוקי. המטרה אינה מקדשת את האמצעים. על הצבא להדריך עצמו על פי כללי המשפט".

עו"ד יסכה בינה (בתמונה): "בג"ץ נכנס לאירוע והופך את עצמו למקבל ההחלטות. הוא עוסק בעתירות שקשורות לסוג חימוש, אם ייכנס סיוע הומניטרי, אם להשתמש בסיכולים ממוקדים ובנוהל שכן במהלך סכסוך מזוין. זה לא שפיט, אין מציאות כזו בשום מדינה אחרת. באירופה ובארה"ב לא מבינים על מה אני מדברת"

פסק הדין של בג"ץ קבע דבר והיפוכו: אין לומר באופן מפורש כי השימוש באמצעי של סיכול ממוקד הוא אסור, אך "נוכח אופיו הקיצוני, אין לעשות שימוש באמצעי האמור שלא בהתאם למגבלות ולסייגים שהותוו בפסק דיננו". רוח בג"ץ היתה ברורה, והסיכולים הממוקדים פסקו לחלוטין ביהודה ושומרון, עד חודשים ספורים לפני מלחמת חרבות ברזל.

"בג"ץ דחה את העתירה לסיכולים ממוקדים, אך הפלא ופלא - הצבא הפסיק לבצע אותם", אומרת בינה. "יש עשרות עתירות כאלו, שמהוות בישול של הצפרדע במים. פעולות שנעשות עקב בצד אגודל. עשרות אלפי עתירות שהוגשו בשנים האחרונות עוסקות בענייני ביטחון המדינה, וביניהם החזרת גופות מחבלים, הכנסת עזתים מסיבות רפואיות או הכנסת חומרי בנייה לעזה. הרבה מהעתירות נדחו, אבל אי אפשר להתעלם מהמגמה".

דוגמה בולטת לרוח בג"ץ עולה מעתירה שהגישה עמותת "רופאים לזכויות אדם" נגד השימוש בבומים על־קוליים כאמצעי הרתעה. לטענת ארגון השמאל, הבומים העל־קוליים יוצרים התקפי חרדה והפרעות שינה בקרב תושבי רצועת עזה. שר הביטחון טען שהנושא לא שפיט, מכיוון שמדובר בעניין צבאי. לבסוף העתירה נדחתה, מהסיבה הפשוטה: "בינתיים נפל דבר, ושוב לא נעשה שימוש בבומים על־קוליים". כדי למנוע שימוש מחדש בשיטה, קבעו השופטים: "ככל שייעשה שימוש בבומים על־קוליים בעתיד, שמורה לעותרים הזכות לפנות לבית המשפט".

הבעיה, מוסיפה בינה, היא שמדובר בחברה סגורה שהופכת כל אמירה של שופטי בג"ץ למעין הנחיה דה־פקטו. "כולם באותה שכונה, שבראשה רוח המפקד - בג"ץ. היועמ"שים, מחלקת הבג"צים בפרקליטות, מחלקת הדין הבינלאומי - כולם יחד. אם אתה רוצה להתקדם, אתה צריך להתיישר. מדובר בחיבוק דוב מבג"ץ, שקובע לאן הרוח נושבת, והפרקליטים מתיישרים. כך, המייצגים של משרד הביטחון חוזרים לשר, ואומרים לו 'זה מה שבג"ץ אמר'. אהרן ברק אמר זאת במפורש לנציג המדינה בשלב מסוים - 'תתווך לשולחיך'. יש כאן שכבה בעלת זהות אידיאולוגית שלא מייצגת חלק מהעם, ומה שיושב על שולחן הניתוחים זה ביטחון ישראל.

"בפועל, בג"ץ נכנס לאירוע והופך את עצמו למקבל ההחלטות. הוא עוסק בעתירות שקשורות לסוג חימוש, אם ייכנס סיוע הומניטרי, אם להשתמש בפרקטיקות של סיכולים ממוקדים ובנוהל שכן במהלך סכסוך מזוין. זה לא שפיט, אין מציאות כזו בשום מדינה אחרת. באירופה ובארה"ב לא מבינים על מה אני מדברת. לבית המשפט אין מומחיות או ידע בנושא, והוא לא משלם את המחיר כי הוא לא נבחר".

סולברג זה לא פתרון

בדוח יש דוגמאות גם למקרים שבהם המדינה לא הסכימה להתקפל, נעמדה על הרגליים האחוריות - וחטפה פסק דין בתגובה. ב־2016, בניסיון ללחוץ על חמאס לשחרר את אברה מנגיסטו ואת גופותיהם של אורון שאול והדר גולדין, במערכת הביטחון הוחלט להחזיק גופות של מחבלים כקלף מיקוח.

בג"ץ קבע כי לא ניתן לאפשר שימוש בגופות כקלפי מיקוח, והורה לשחרר את הגופות. בדעת מיעוט, השופט ניל הנדל סבר כי קיימת סמכות להחזיק את הגופות. המדינה פנתה בבקשה לדיון נוסף, ובית המשפט, בהרכב של שבעה שופטים, קיבל את עמדת המדינה - אך לצד מגבלות.

עתירה אחרת דרשה לאפשר למטופלים עזתים שעל פי כוחות הביטחון היוו סכנה לביטחון לעבור דרך ישראל לקבלת טיפול רפואי. המדינה סברה כי אין חובה לאפשר מעבר כזה, לנוכח הסיכון הביטחוני הגלום בכך. בסופו של דבר פסק בג"ץ כי יש להכניס חלק מהם לשטח ישראל, ואסר על גורמי הביטחון לבצע תחקור מודיעיני לגביהם בעת כניסתם.

"איבדנו את המושכלות הפשוטות ביותר שיש", אומרת בינה. "באיזה עולם זה הגיוני לדון בהכנסה של סיוע הומניטרי בעיצומו של משא ומתן, כשמדינת ישראל אומרת במפורש שחמאס דורש את זה? מדובר בחבלה במו"מ, פשוטו כמשמעו. מי יתקע לך כף שחמאס לא חיכה להכרעת בג"ץ כדי לדעת אילו קלפים יש לו ביד? זו סיטואציה מופרכת. באיזה עולם אתה דן בתנאי הכליאה של מחבלי נוחבה באמצע לוחמה? הרי חלק מהלחץ של האויב להיכנע נובע מתנאי הכליאה הללו".

בינה סוברת כי גם העובדה שבית המשפט הולך ונעשה שמרן יותר לא צפויה לסייע. "הכוח של הקבוצה חזק יותר מהעמדות השמרניות. הרבה טוענים על יצחק עמית שאחר כך יהיה את סולברג, אבל הבעיה היא השיטה עצמה. ברגע שיש לך גוף עם כוח אבסולוטי, בלי איזונים ובלמים, שהתנתק מהחוק והוא לא כפוף אליו - אתה יוצר אנשים שאין גבול לכוח שלהם".

הדוח מסתיים בהמלצות שיובילו לשינוי מן היסוד של תפיסת ההפעלה המשפטית במדינת ישראל, ובהם מינוי שופטים מגוונים, הגברת הפיקוח הפרלמנטרי על מערכת המשפט ובחינת חלופות למנגנוני הייצוג המשפטי של המדינה.

"הממצאים שבמחקר זה מלמדים כי חריגת השופטים מסמכותם פגעה פגיעה קשה בביטחון ישראל, ועלתה בחיי אדם. ממצאים אלה מחזקים את תוקף דרישת רוב הציבור בישראל לשינויים דמוקרטיים יסודיים בביהמ"ש העליון ובמערכת המשפט כולה. טבח שמיני עצרת תשפ"ד מחייב חשבון נפש באינספור רבדים והיבטים, בחברה הישראלית וברשויות הממשל בישראל. הוא מדגיש ומחדד את הצורך ברפורמה יסודית במבנה הרשות השופטת ובערכים המנחים אותה. רק הכרה באחריות מערכת המשפט לחלקה באסון ובצורך לתקן בה תיקונים יסודיים תשקם את אמונם של אזרחי ישראל - הן במערכת המשפט, הן ביכולתה של המדינה לקיים את חובתה ולהגן על ביטחונם".