ברית אחת אין די בה

1.

עוד בראשית ימי המחאה נגד הרפורמה המשפטית כתבתי שמטרתה הראשית להגיע למשבר חוקתי: התנגשות בין הרשות המבצעת והמחוקקת לבין הרשות השופטת. כלומר, התנגשות בין הממשלה לבית המשפט.

החודשים האחרונים זיקקו את השקפות הצדדים וחשפו אותן לעין כל, לאחר עשרות שנות הכחשה והיתממות. ראשי המחאה סבורים שאין לממשלה הנוכחית לגיטימציה לשלוט (ובכך מוחקים את קולם של בוחריה); משכך, נותר ביהמ"ש העליון כמקור סמכות יחיד שהם מוכנים לקבלו. זה תרגום מעשי ל"מהפכה החוקתית" שהכריז עליה אהרן ברק בהיותו נשיא העליון. את הניסיון הלגיטימי של הכנסת להחזיר במעט את הגלגל ולאזן את כוחו הבלתי מוגבל של ביהמ"ש, מכנים המתנגדים "הפיכה משטרית". אבוי לאירוניה. זה לא מונע מהם לטעון שהם מבקשים להגן על הדמוקרטיה.

2.

עכשיו דוחפים בכוח אנשי המחאה, תומכי אסכולת ברק, מפלגות האופוזיציה ורוב התקשורת לאסון של משבר חוקתי באמצעות פסילת חוקי יסוד. אלו חוקים שהוגדרו על ידי בית המשפט כפרקי החוקה שבדרך, ולכן מעמדם הנורמטיבי גבוה משל חוקים רגילים. בדרך זו פסל ביהמ"ש חוקים של הכנסת, בטענה שהם סותרים חוקי יסוד. וכשהכנסת תיקנה חוקי יסוד באופן שלא עולה בקנה אחד עם השקפת עולמם של מתנגדי הרפורמה, מדברים על פסילת חוקי היסוד עצמם. אבל הכנסת מעולם לא הסמיכה במפורש את ביהמ"ש לפסול את חוקיה, לא כל שכן חוקי יסוד. אז מהו מקור הסמכות לעשות זאת?

מעבר לסמכות המומצאת, ברק פוגע בהכרזת העצמאות כמסמך מכונן ומאחד. ההסכמה החברתית הרחבה נבעה מערכה ההיסטורי, בהיותה הצהרת כוונות ולא חוקה. לא עוד. עכשיו מגויסת גם ההכרזה כמסמך פוליטי

היועצת המשפטית לממשלה הצטרפה לעתירות נגד(!) הממשלה בנושא התיקונים לחוקי היסוד שהכנסת חוקקה. בין השאר, השתיתה את בקשתה על דוקטרינות מקוריות של "התיקון החוקתי שאינו חוקתי" ועל "שימוש לרעה בסמכות המכוננת". זה כנראה לא מספיק, מכיוון שהדוקטרינות פותחו בביהמ"ש, ואינן באות ממקור סמכות גבוה יותר. הסתמכות עליהן משולה לחילוצו של הברון מינכהאוזן מהבִּיצה בכך שמשך עצמו בציצית ראשו. זה מעמיד את הרשות המחוקקת מעל לשתי הרשויות האחרות, ומקבע את מעמד השופטים כאוליגרכיה שנטלה לעצמה סמכות שהריבון - העם באמצעות הכנסת - מעולם לא העניק לה. אך מתנגדי הרפורמה ותומכי המצב המשפטי הנוכחי צועקים "דמוקרטיה!" אבוי לחרפה.

3.

לא אלמן ישראל. לעזרתם נחלץ השופט בדימוס אהרן ברק. במאמר שפרסם לפני כשבוע, חזר על רעיונו שמקור הסמכות לפסילת פרקי חוקה נמצא בהכרזת העצמאות. זו "נקודת האחיזה החיצונית שמכוחה נבחרה האסיפה המכוננת" והוכרה ככזאת, ומכוחה המשיכו כל הכנסות מאז בשני כובעיהן: כרשות מחוקקת וכאסיפה מכוננת. ברק המחיש זאת בדימוי ביולוגי: "הכרזת העצמאות היא האֵם שילדה את האסיפה המכוננת... הדנ"א של האֵם (הכרזת העצמאות) חדר לדנ"א של הבת, היא האסיפה המכוננת הראשונית". לך תתווכח עם ביולוגיה.

לשיטת ברק, ההכרזה מבטאת את "רצון העם", ולכן החוקה - במקרה שלנו: חוקי היסוד - "צריכה לבטא את חזון העם ואת האני מאמין שלו". וביהמ"ש הוא "המוסד המוסמך לקבוע באופן מחייב כי הכנסת חרגה מסמכותה המכוננת הראשונית". מי היה ברגע הראשוני של ההכרזה? עד כמה היא ייצגה את כל העם, על גווניו וזרמיו ומפלגותיו? האם דוד בן־גוריון עצמו ראה בהכרזה מסמך הנמצא מעל לחוקה? ודאי שלא. זה לא מעניין את ברק; הוא לא היסטוריון ולא סוציולוג. הוא משתמש בהכרזה ככלי להמצאת מקור הסמכות: נתינת היכולת לביהמ"ש לפסול חוקי יסוד, כלומר לדון בפרקי חוקה. אין לזה כמעט אח ורע בעולם, ולא בכדי המקור היחיד שהוא מביא זה בית המשפט בהודו. אשרינו.

אם לא הבנו עד כה את סיבת הפרסום ערב הדיון הגורלי בביהמ"ש, בסוף המאמר דוחק ברק בשופטי העליון הדוהרים למשבר החוקתי: "זו לא רק רשותו של בית המשפט - זו גם חובתו". והנה מקור הסמכות לעשות את המעשה חסר האחריות ולפסול תיקונים לחוקה: אהרן ברק בשבתו כמשה רבנו.

4.

אבל אפילו ההכרזה במעמד הר סיני בנוכחות משה רבנו עצמו לא הספיקה לקבע את התורה כקונסטיטוציה של העם. לאחר 40 שנות נדודים במדבר מתו רוב יוצאי מצרים ואחרים הצטרפו לעם, ורגע לפני הכניסה לארץ נכרתת ברית שנייה בערבות מואב. בשבת שעברה קראנו: "אֵלֶּה דִבְרֵי הַבְּרִית אֲ‍שֶׁר צִוָּה ה' אֶת מֹשֶׁה לִכְרֹת אֶת בְּנֵי יִשְׂרָאֵל בְּאֶרֶץ מוֹאָב, מִלְּבַד הַבְּרִית... בְּחֹרֵב (בהר סיני)".

גם זה לא הספיק לקבע את הברית המכוננת. לכן יהושע בן נון מקיים עוד שתי בריתות נוספות, בדומה למשה, בתחילת תפקידו ולקראת מותו. האחת במזבח שבהר עיבל: "...וַיִּכְתָּב שָׁם עַל הָאֲבָנִים אֵת מִשְׁנֵה תּוֹרַת מֹשֶׁה (כלומר, החוקה)... וְכָל יִשְׂרָאֵל וּזְקֵנָיו וְשֹׁטְרִים וְשֹׁפְטָיו עֹמְדִים... נֶגֶד הַכֹּהֲנִים הַלְוִיִּם... כַּגֵּר כָּאֶזְרָח (כלומר, העם)". אגב, הארכיאולוג אדם זרטל ז"ל מצא את המזבח הזה (מומלץ לבקר במקום, חוויה מכוננת), וכיום מנסה הרשות הפלשתינית לפגוע בו. הם מבינים את משמעותו לאחיזתנו בארץ.

בעשרות שנות מנהיגותו של יהושע הצטרפו אל העם רבים מתושבי הארץ, וגם בני משפחה שלא היו במצרים. גם הם נדרשו לקבל את הברית הראשונית. רגע לפני מותו מסופר על ברית רביעית: "וַיֶּאֶסֹף יְהוֹשֻׁעַ אֶת כָּל שִׁבְטֵי יִשְׂרָאֵל שְׁכֶמָה וַיִּקְרָא לְזִקְנֵי יִשְׂרָאֵל וּלְרָאשָׁיו וּלְשֹׁפְטָיו וּלְשֹׁטְרָיו וַיִּתְיַצְּבוּ לִפְנֵי הָאֱ־לֹהִים... וַיִּכְרֹת יְהוֹשֻׁעַ בְּרִית לָעָם בַּיּוֹם הַהוּא וַיָּשֶׂם לוֹ חֹק וּמִשְׁפָּט בִּשְׁכֶם..."

5.

ארבעת המעמדים לכריתת הברית בין העם לחוקתו הנצחית צריכים ללמדנו גם פרק במעמד הכרזת העצמאות, שברק מייחס לה במאמרו השנוי במחלוקת את מקור הסמכות העליון לביקורת שיפוטית על פרקי החוקה. אצה לו הדרך להשליט את ביהמ"ש מעל לכנסת ולממשלה הסוררות, ודי לו במעמד הברית הראשוני, שבניגוד לברית המקראית - בזמן אמת אף לא ייחסו לו מעמד כזה.

מעבר לסמכות המומצאת המפירה את האיזון בין שלוש רשויות השלטון לטובת עליונות הרשות השופטת, יש בדבריו גם פגיעה במעמדה של הכרזת העצמאות כמסמך מכונן המאפשר לכולנו - על השקפותינו הפוליטיות והאידיאולוגיות השונות - להתאחד סביבו. ההסכמה החברתית חוצת המחנות שהמגילה נהנתה ממנו עד כה, נבעה מערכה ההיסטורי בהיותה הצהרת כוונות ולא חוקה מחייבת. לא עוד. המחאה פגעה במעמד הצבא וכוחות הביטחון והשתמשה בהם כדי לכפות על העם לקבל את דעת המיעוט. עכשיו מגויסת גם הכרזת העצמאות כמסמך פוליטי, שבאמצעותו יוכל מיעוט בלתי נבחר לכפות דעתו על העם. וכל זה, קובע אהרן ברק, נעשה בשם "רצון העם". אבוי לשפה שהתרוקנה ממשמעותה. נקווה שנשיאת העליון, השופטת אסתר חיות, תתעלה על טירוף המערכות, ולא תפגע בסמכות הכנסת בשבתה כרשות המכוננת. בנפשנו היא.