"אתה מבין שלהכריז על ראש ממשלה כנבצר זה נשק לא קונבנציונלי, אין סמכות כזאת", קובעת נחרצות עו"ד יוכי גנסין, מבכירות משרד המשפטים אשר שימשה למעלה מ־30 שנה פרקליטה במחלקת הבג"צים בפרקליטות ועד לא מכבר היועצת המשפטית של שירות בתי הסוהר. בראיון ראשון היא מתייחסת אל הרפורמה המשפטית של שר המשפטים לוין, על חלקה היא מברכת ואת חלקה תוקפת, ומציבה עמדה משפטית ביקורתית, עמוקה ומורכבת, כזאת שממעטים לשמוע מפי משפטנים בשיח הציבורי.
את נושא הנבצרות היא מורידה מסדר היום מהר מאוד. "חוק יסוד: הממשלה קובע מסגרת לנבצרות אך ורק בהיעדר יכולת אובייקטיבית של רה"מ לכהן בתפקידו, כזו שאפשר לכמת אותה, כמו מצב רפואי. החוק לא מסמיך מישהו להכריז על ראש ממשלה כנבצר מפני שאינו ראוי, בגלל בעיות של ניגוד עניינים.
"בבג"ץ בני הישיבות נקבע שאי אפשר לבצע פעולה מנהלית בלי סמכות מפורשת בחוק. בג"ץ קבע, למשל, כי בהיעדר סמכות מפורשת בחוק אי אפשר לשלול תושבות מפעילי טרור. אז בהיעדר סמכות אפשר להוציא לנבצרות ראש ממשלה? מה גם שאפילו סמכויות היועמ"ש עצמן אינן מוסדרות בכלל. חוק יסוד: הממשלה הוא חוק משטרי שקובע את עקרונות היסוד של השיטה ולפיו אין נבצרות, אז או שאנחנו מקפידים על עקרונות היסוד או שלא".
ומה אם נתניהו יוביל חקיקה של חוק צרפתי או חסינות שיבטלו את משפטו המתנהל?
"אם יחוקק חוק כזה ברוב של למשל 64, האם החוק אינו לגיטימי? הרי יש מדינות בעולם שאי אפשר בכלל לנהל הליך פלילי נגד ראש ממשלה מכהן. במצב דברים שלכל ר"מ כמעט נפתח תיק פלילי, יכולה הכנסת לחוקק חוק שלא רק נתניהו ירוויח ממנו אלא כל ראשי הממשלה הבאים, כעמדה עקרונית. עד היום נתניהו לא הכניס ידו באש ולא עשה את זה, ולהערכתי גם לא יעשה".
משפט זה לא מתמטיקה
היא גדלה בראשון לציון בבית אמיד כלכלית, להורים ניצולי שואה. בעת לימודיה בתיכון היתה רצת משוכות עד שהמאמן שלה, עמיצור שפירא ז"ל, נרצח באולימפיאדת מינכן. בתיכון למדה ערבית, מה שהביא אותה לאחר מכן ליחידה 8200 של המודיעין בצה"ל כמתרגמת. אמה נפטרה כאשר גנסין היתה בת 20 בלבד, ואביה נפטר בשנים האחרונות. בעלה עורך דין בעצמו, הם מתגוררים ביישוב לפיד, ליד מודיעין, ולהם שלושה ילדים.
"אהרן ברק כתב ב־93' שהפגנה מול בית הרב עובדיה יוסף פוגעת בפרטיות תושבי הרחוב. תשווה את זה לבג"ץ ההפגנות מול הבית של מנדלבליט. הפרטיות והתנועה הוחלפו בחופש ההפגנה"
את צעדיה במשרד המשפטים החלה ברגל שמאל. חרף היותה סטודנטית מצטיינת באוניברסיטה העברית שחלמה לייצג את המדינה במחלקת הבג"צים בפרקליטות, את ראיון הקבלה להתמחות במחלקה לא עברה. בעודה צועדת מאוכזבת בחזרה הביתה במסדרון בקומה הראשונה של בניין משרד המשפטים בצלאח א־דין פגש בה אריה קמר ז"ל, מנהל המתמחים דאז, והציע לה במפתיע להתמחות אצל לא פחות ממנהל מחלקת הבג"צים - יאראק.
"מייד היתה בינינו כימיה טובה", היא מספרת. כבר אז החלה לעסוק בעתירות הגדולות במדינה כמו זו שהוגשה לפסילתו של מאיר כהנא, והשתתפה בכל ישיבות צמרת משרד המשפטים. לאחר ההתמחות במחלקת הבג"צים עבדה בייעוץ המשפטי של מס הכנסה, וב־1986 משכה אותה דורית בייניש, לימים פרקליטת המדינה ושופטת בעליון, בחזרה אל המחלקה.
יותר מ־30 שנה שימשה גנסין פרקליטה בכירה במחלקה וייצגה את המדינה בעשרות בג"צים גדולים ומפורסמים. וכמו שגלגל מסתובב לו, כחלק מתפקידה היתה אחראית על קבלת מתמחים למחלקה. "היה לי חשוב לגייס מתמחים שהם לא רק אשכנזים, כמו הרוב שם, אלא להביא גם מהפריפריה, דתיים וחרדים. לא כפוליטיקת זהויות, אלא מתוך תפיסה שאומרת שאם המחלקה בוחנת מדיניות של משרדי ממשלה, קשת אוכלוסיות תביא חשיבה רחבה יותר ורעיונות מגוונים אל המחלקה.
"הגישה שלי מאז ועד היום היא שבגלל שליועמ"ש יש מונופול על הייצוג והוראתו מחייבת, הוא צריך לעשות כמעט הכל כדי להגן את עמדת הממשלה ושריה ולקבוע מניעה משפטית רק במקרים שההחלטה היא בלתי חוקית בעליל ברמה של דגל שחור.
"משפט זה לא מתמטיקה ואין ודאות. צריך להבין מה המטרה והתכלית מאחורי החלטות של שר, מה השיקולים ומה הנתונים הקיימים - ולעשות כל מאמץ לייצג את עמדתו. אסור ששיקול הדעת שלי יחליף את שיקול הדעת שלו. אם יש משפטן בכיר אחר שיכול להגיע לתוצאה אחרת ממני, אז אי אפשר לקבוע שיש מניעה משפטית. אם יש קושי משפטי - אפשר להתיר אותו. אני מייצגת את הציבור".
את האינטרס הציבורי.
"לא, האינטרס הציבורי בא לידי ביטוי באמצעות נבחרי הציבור, איזה כלים יש למשפטן לאמוד בעצמו מהו האינטרס הציבורי? הרי מהו בכלל הציבור - החרדים או החילונים? הדרך לחלץ את האינטרס הציבורי היא באמצעות נבחרי הציבור, ואם ההחלטה חוקית ולתכלית ראויה - אז זהו אינטרס הציבור. התיאוריה של המשפטנים שהם יכולים לזהות את האינטרס הציבורי היא עקומה, זה מונח שסתום, כלי של המשפטן להגיע לתוצאה שהוא רוצה. אני ממש סולדת מהביטוי הזה שלא מביא משפטנים לעשות צדק".
פיחות בזכויות הפרט
שלוש פעמים נפסל חוק המסתננים בבג"ץ, בשתי הפעמים הראשונות היתה זו גנסין שייצגה את המדינה. "אלו תיקים שאני מאוד גאה בהם למרות שהפסדתי - בפעם הראשונה ביטלו, ובשתי הפעמים הנוספות ביטלו למרות שהכנסת חוקקה בדיוק לפי הוראות בית המשפט. אני הייתי שם, בית המשפט ראה לנגד עיניו רק את הזכות לחירות של המסתננים ולא את האינטרס של תושבי דרום תל אביב ששילמו את המחיר הכבד.
"אבל זה נוגע גם לכלל הציבור. המסתננים לא משלמים ביטוח בריאות. כשמסתננת יולדת היא לא משלמת לאיכילוב, וכך הציבור משלם. בית המשפט לא הסכים לצרף את תושבי דרום תל אביב לעתירות, אז הייתי להם לפה וטענתי על מה שקורה להם, על הפגיעה בביטחון, על הפגיעה בכבוד האדם שלהם. פתאום אין זכויות נגזרות מכבוד האדם וחירותו? לאנשים האלה אין אף אחד - אין להם את המוקד לפליטים ולמהגרים, או את האגודה לזכויות את האזרח, את תושבי דרום תל אביב אף אחד לא מייצג. הפגיעה בהם לא קיבלה מספיק משקל בבית המשפט".
"היה לי ויכוח עם אהרן ברק בבג"ץ איחוד משפחות. אמרתי לו: הזכות החשובה ביותר היא הזכות לחיים, זכותם של הישראלים לחיים, ואיחוד משפחות פלשתיניות מסכן חיים. הזכות לחיים ולביטחון היא זכות מנויה, מפורשת, ואני מוכיחה שאיחוד משפחות יביא לפיגועים ולהרוגים. ברק אמר לי: 'אז מה שאת אומרת בעצם שאל מול הזכות לחיי משפחה בישראל שלהם עומד אינטרס ביטחון המדינה'. אמרתי לו: 'לא, אדוני. אתה מפחית את הזכות לחיים, שהיא זכות חוקתית של הישראלים, למדרג של אינטרס ביטחון המדינה שהוא פחות יותר, ואילו את הפלשתינים אתה מעלה לזכות לחיי משפחה'.
"ואז מה? שופט יגיד שלאותה תוצאה אפשר להגיע בדרך אחרת תוך פגיעה פחותה יותר בזכות. בדרך הזו שופט מכניס את מה שהוא רוצה, הוא מניח את המבוקש, הוא קובע שנכון יותר לפעול בדרך שבה הוא חושב שנכון לפעול. שלא לדבר על כך שזכות לחיי משפחה שברק גזר מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שאפשר למעשה לגזור ממנו כל זכות. הזכות לחיים היא אם כל הזכויות, בלי חיים אין חירות. אחריה הזכויות המקיימות את המסגרת המשטרית כמו חופש הביטוי וההפגנה, ההצבעה וכדומה".
אז למה התעלמו מתושבי דרום תל אביב, וברק ביקש להעדיף את זכויות משפחות הפלשתינים?
"ב־30 השנים האחרונות עברנו מהפכה - מדמוקרטיה לדמוקרטיה ליברלית אירופית. בחסות משפטית נעשה סוג של שינוי ערכים לכיוון ליברליזם פרוגרסיבי. ב־93' הוגשה עתירה נגד המשטרה מצד מחאה שביקשה להפגין מול בית הרב עובדיה יוסף. אהרן ברק כתב שההפגנה פוגעת בחופש התנועה ובפרטיות של דיירי הרחוב. יתכבדו המפגינים להפגין מול משרדו, ששם הוא מקיים את פעילותו הציבורית.
"תשווה את זה לבג"ץ ההפגנות מול הבית של היועמ"ש מנדלבליט. האיזון בין הזכות לפרטיות וחופש התנועה לבין חופש ההפגנה השתנה. מה השתנה? למה מה שהיה נכון בשנות ה־70 לא נכון היום? מדוע זכות ההפגנה אינה מתממשת כשמפגינים מול המשרד של מנדלבליט? למה לפגוע במשפחתו ובשכניו? או הדבר הזה שחוסמים כבישים כדי לזעזע. אין זכות כזאת, זו עבירה על החוק. הדמוקרטיה הליברלית החדשה קידשה את ההפגנה ומכוחה מאפשרת לפגוע בזכויות אזרחים. במצבים של זכויות נוגדות השופט צריך לאזן, ואת ההעדפה הוא עושה על פי ערכיו".
דמוגרפיה? ביטחון לאומי
לשיטתה של גנסין, השינוי הערכי של עולם המשפט אין מקורו רק בבג"ץ אלא גם בארגוני השמאל וזכויות האדם. "אחרי שבג"ץ הרחיב את זכות העמידה ואפשר לעותרים ציבוריים להגיש עתירות אף שהם לא נפגעו באופן ישיר מהחלטה או מחוק, צמחו כפטריות אחרי הגשם כל ארגוני החברה האזרחית או ארגוני זכויות אדם שלמעשה נועדו להטמיע במדינת ישראל סטנדרטים של ליברליזם אירופי. אני גם חושבת שמשקלם של הארגונים עלה על משקלו של העותר הפרטי, של האזרח.
"רק השבוע התקשר אלי חבר שעתר נגד משרד הבריאות כיוון שאחרי הרפורמה לבריאות הנפש נאלצים ילדים ונערים להמתין לטיפול חודשים ארוכים, וכתוצאה מכך יש בעיה של התאבדויות. אלא מה, הוא עתר כבר לפני שנתיים, ואפילו צו על תנאי לא יצא. הוא התקשר אלי מתוסכל. ובמקרה השבוע גם פורסם כי לפי דוח המועצה לשלום הילד יש עלייה של 67% בניסיונות התאבדות בקרב ילדים ונוער.
"אז בשביל נערים מסכנים מתמודדי נפש אין זמן, אבל כדי להדיח את דרעי על סבירות התייצבו מהר־מהר 11 שופטים. אלה ערכים שחדרו לפוליטיקה. שר הבריאות ניצן הורביץ הקדיש הרבה מאוד כדי לדאוג למימון ניתוחים לשינוי מין, אבל מה הוא עושה לטובת מתמודדי נפש?
"תשים לב למשל להבדל בין פס"ד ירדור ב־1965, כשבלי הסמכה בחוק ועל פי תיאורה של דמוקרטיה מתגוננת ביהמ"ש פסל מפלגה וקרא לחוקק חוק לפסילת מועמדים ורשימות. אחרי שחוקק סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת ביהמ"ש הכניס כל מיני מבחנים שבפועל צמצמו את האפשרות לפסול מפלגה ששוללת את קיומה של ישראל כיהודית ודמוקרטית. בשנות ה־60 ערך הדמוקרטיה המתגוננת גבר על הזכות להיבחר, והיום זה התהפך.
"בפרשת שלילת תושבות לחברי הפרלמנט הפלשתיני מטעם חמאס ביהמ"ש קבע שאין סמכות מפורשת לשלול. בהליך אחר בנוגע לשלילת זכויות ביטוח לאומי בתקופת מעצרו של קטין שביצע פיגועי טרור, נתן בית המשפט התראת בטלות. אלו עוד דוגמאות לקידוש זכויות אדם פרטניות על פני אינטרס הציבור".
בבג"ץ איחוד משפחות טענת שיש למנוע זאת בגלל שיקולי ביטחון, שיקולים שנראים כתחפושת לסיבה האמיתית והיא דמוגרפיה. מדינת ישראל יהודית ודמוקרטית לא בשל מגילת העצמאות או מקור נורמטיבי אחר, אלא בשל דעת רוב האזרחים.
"מה שאתה מכנה דמוגרפיה - אני מכנה ביטחון לאומי. בדמוגרפיה סופרים ראשים, אבל אני מתייחסת לסך הכללי כחוסן הלאומי. הרי ברור שכאשר לא יהיה רוב יהודי המדינה לא תהיה כפי שהיא, שהרי היא יהודית ודמוקרטית רק מפני שרוב האזרחים רוצים אותה כזאת. היא לא תהיה יהודית לא רק במובן הדתי של היהודי אלא בהיבט של האינטרסים הלאומיים שהיא שומרת עליהם, המורשת שהיא שומרת עליה, ההיסטוריה.
"הגנתי על המדינה בבג"ץ הגיור ובעתירות גדולות נוספות נגד המאפיין היהודי־דתי של המדינה, מפני שאלה בין השאר עוגני הצביון היהודי שלנו. מי שגדל בבית של ניצולי שואה מבין את העומק של מה שיכול לקרות לך אם אין לך מדינת מקלט ולא מקום שאתה יכול לחיות בו באופן עצמאי כמי שמממש את זכות ההגדרה העצמית שלו כיהודי.
"יהודי דתי אתה יכול להיות גם במדינות אחרות, אבל צביון יהודי למדינה, פומבי וציבורי, לא יכול להיות מלבד פה. כבר התרגלנו שבדגל יש מגן דוד ובסמל מנורה, אלה סמלים יהודיים דתיים שהפכו לסמלים לאומיים - הם כאן אבל יכולים גם להיעלם. לכן זה לא עניין של אריתמטיקה מספרית. מי שקורא לזה דמוגרפיה מקטין את החזון של מדינת ישראל כמדינה יהודית".
גישתה של גנסין זיכתה אותה בכינוי "הביטחוניסטית". היא מתנערת מהכינוי, אבל מודה ש"הגישה שלי שונה. אם יש מטרה ראויה בקצה ואפשר לתת פרשנות מאפשרת - אני אביא טענות מן הגורן ומן היקב כדי לממש את רצון מקבל ההחלטות. בטרור צריך להילחם בכל הכלים המשפטיים, ולא בידיים קשורות. אני לא מוכנה להיענות להצעת בית המשפט להרוס רק שני חדרים מביתו של המחבל. אם יש ראיות מנהליות מספיקות אז הורסים. אם יש ראיות למעורבות של המשפחה בטרור אפשר גם לבחון צעדים נוספים.
"תמיד מזהירים ממעמד ישראל בעולם בעקבות פעולות כאלה, אבל מדינת ישראל תמיד תעשה הכי הרבה כדי לא לפגוע באזרחים חפים מפשע ותמיד תשלם את המחיר הגבוה ביותר בזירה הבינלאומית. ואם משלמים מחיר, אז עדיף פצצה של טון שתהרוג את המחבל ולא חצי טון שתגרום לו לנכות".
מתנגדת לחוק היועמ"שים
החל מ־2016 ועד לאחרונה שימשה גנסין כאמור כיועמ"שית השב"ס. בערב מבצע החיסונים של הקורונה, ביום חופשה שלקחה ליום הולדתה, התקשר אליה בבהילות נציב שב"ס, אשר ועקנין, והודיע לה: "השר אוחנה אמר שלא יחסן אסירים לפני שיחסן את כל הסגל. מה עושים?!". זו השיחה שפתחה את מחול השדים.
"מעולם לא אמרתי לנבחר ציבור שהחלטתו אינה חוקית ודגל שחור מתנוסס מעליה, עד לפעם ההיא. חוק שירות בתי הסהר קובע חובה לדאוג לבריאות האסיר, וחוק הקורונה קובע כי משרד הבריאות קובע את החבות הרפואית של המדינה במגיפה. מרגע שמשרד הבריאות קבע שיש לחסן אזרחים מגיל מסוים או בעלי מחלות רקע מסוימות, חלה חובה חוקית לבצע זאת. הוראה של החוק, לא של משפטן שאמד אינטרס ציבורי או מבחני סבירות. הוראה של המחוקק. למרות זאת השר נותר בשלו".
גנסין התקשרה אל היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, שיחה שעליה סיפר בראיון שנתן השבוע לתוכנית "עובדה". "יועמ"ש המשרד לביטחון הפנים היה במינוי זמני ולהערכתי קיווה להיבחר למינוי קבוע והיה תלוי באוחנה ולא גיבה אותי מספיק. נשארנו רק אני ומנדלבליט. אחרי מאבק ארוך בג"ץ הכריע נגד עמדתו של אוחנה, אך מאז הודרתי על ידי הסגל הבכיר של שב"ס. לא הוזמנתי לישיבות, הזמינו עובדים שלי במקומי, גיליתי כל מיני דברים רק בדיעבד. לא היתה לי ברירה ונאלצתי להקדים את פרישתי בכמה חודשים".
מבחינת גנסין זהו אירוע מכונן שהביא אותה להתנגד נחרצות לחוק היועמ"שים של לוין ורוטמן, שלפיו יועצים משפטיים ימונו כמשרת אמון. "תפקידו של יועץ משפטי להיות רמזור, לומר לרשות המנהלית, לשר נבחר הציבור או למנכ"ל אם הפעולות שלהם חוקיות. מובן שחוות דעת משפטית צריכה לשקף את הדין המצוי ולא את זה הרצוי בעיני היועץ המשפטי. אם עמדת השר אינה בלתי חוקית בעליל אז יועמ"ש צריך למצוא דרך להגן עליה. אני לא מקבלת את חוות הדעת של קשיים משפטיים ולכן ישנה מניעה משפטית. בהחלט יש יועמ"שים דווקניים, אבל הוראת היועץ המשפטי לממשלה מחייבת את השר כל עוד בית משפט לא קבע אחרת.
"לשיטתי, ופה אני מתקרבת אל הרפורמה, אם השר העלה את ההחלטה שלו לממשלה והיא התקבלה שם, למרות חוות דעת יועמש שלפיה יש קושי כזה או אחר בהצעת ההחלטה; הרי שלממשלה יש זכות לפעול וממילא העניין ; דהינו - אותה החלטת ממשלה שהתקבלה תובא להכרעת בית המשפט. והוא יכריע אם חוקית היא אם לאוו. כך למשל, רק לאחרונה בג"ץ הכריע נגד חוות דעת היועמ"שית בפרשת מינוי מני מזוז לוועדה למינוי בכירים בתקופת בחירות. אבל אם היועמ"ש קובע שההחלטה בלתי חוקית בעליל - ההוראה שלו מחייבת".
גישתה של גנסין בנוגע להתערבות בג"ץ בחוקי יסוד מורכבת, אך קרובה יותר אל מתווה הרפורמה. "אני נגד התערבות שיפוטית בחוקי יסוד, אשר בסמכותה הבלעדית של הרשות המכוננת. אבל מה אם חוק היסוד פוגע בעקרונות המשטריים, במסגרת הדמוקרטית, למשל בזכות הבחירה? יש מקום להתערב. מדוע עד היום הכנסת לא פגעה בחוקי היסוד המשטריים? כי הם בקונצנזוס וזה מה שמשריין אותם, זו התרבות האזרחית. אסור להתערב כשחוקי היסוד יפגעו בזכויות נגזרות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, למשל השוויון שהמחוקק בכוונת מכוון לא חוקק אותו ובג"ץ גזר אותו מהכבוד. בסופו של דבר, הוויכוח הוא האם ביקורת שיפוטית על רשויות המדינה יכולה להתקיים מעבר לגבולות החוקיות, כלומר גם ללא הוראות חוק שמאפשרות את הביקורת".
כשגנסין ניצחה בבג"ץ את אחת העתירות הביטחוניות הגדולות, היא זכתה לשבחים ולתעודות הוקרה מהשב"כ ומצה"ל, מגורמים בממשלה ומהיועמ"ש. מבכיר במשרד המשפטים היא קיבלה הודעה קנטרנית: "ללא ספק עשית עבודה טובה לשולחייך". על זה היא אומרת: "היה ברור לי שהכוונה שהפוליטיקאים שלחו ואני משרתת אותם. אבל מי הם באמת השולחים שלי? הציבור. רק הציבור".
***
מטעם יו"ר הכנסת אמיר אוחנה נמסר בתגובה: "ההחלטה לחסן את סגל שב"ס לפני האסירים נבעה מהיגיון אפידימיולוגי: האסירים סטטיים ונשארים במקומם, הסגל יוצא ונכנס מבתי הסוהר ומכאן הסיכון הגבוה שיכניס את הנגיף לתחום שב"ס.
"החלטתי התקיימה במלואה - ולא נסוגותי ממנה חרף עצות אחיתופל שדגל שחור התנוסס מעליהן - ובזכותה שב"ס צלח את המגיפה במינימום נזק, בשונה מהמצב שהיה עלול לקרות אם עצותיהם של יועמ"ש שב"ס והיועץ המשפטי לממשלה היו מתקבלות. אני גאה מאוד בהחלטה הזאת שהצילה חיי אדם".
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו