"אין לכם בלאק־טי? רק את כל החליטות האלה עם הפירות?", שאל פרופ' יואב דותן את המלצרית בבית הקפה שבו נפגשנו. "החליטות נהדרות", סנגרה הצעירה, אך ממש כמו בהגותו המשפטית, דותן מעדיף את הדברים כפי שהם במקורם - אותנטיים, מדויקים וללא עיוותים.
פרופ' דותן הוא מרצה וחוקר משפט באוניברסיטה העברית ונחשב לאחד המשפטנים הבכירים והמובילים בישראל. שלא כמו מרבית עמיתיו לענף, הוא ממובילי הביקורת האקדמית החריפה על תפיסת עולמו של בג"ץ, במה שמכונה "האקטיביזם השיפוטי". ביום רביעי השבוע הוציא ספר חדש - "ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מנהלי" - שבו הוא פורס לראשונה משנה משפטית סדורה, שמרנית באופייה וביקורתית על המשפט המנהלי בישראל.
"הרעיונות שבו כמעט אינם נשמעים, יש מיעוט בעולם המשפט שחושב כמוני", אומר דותן ומונה את רות גביזון ז"ל ("המשפטנית הכי חשובה בדור האחרון"), דניאל פרידמן, גידי ספיר, מני מאוטנר ואחדים נוספים. יותר משדותן מזהה עצמו כשמרן הוא מגדיר עצמו כמינימליסט וכפורמליסט משפטי. "הכותרת של משפטן שמרן למעשה מאגדת את המשפטנים המעטים שמבקרים את האקטיביזם השיפוטי שגם הוא, אגב, אינו מוגדר. אף אחד לא יודע בדיוק מה זה, אבל כולם מבינים שזו מילת גנאי".
מדוע המשפטנים השמרנים הם מיעוט באקדמיה ובבית המשפט?
"נוצרה שיירה, שיירת שלטון החוק, שהיא צבעונית, יפה ומפוארת, והרבה יותר קל להצטרף אליה. זה פשוט פוטר אותך מעימות עם יתר המשפטנים, מחשיבה ביקורתית. קל להיות אקטיביסט, אתה תמיד נאור, ליברל ומוסרי יותר. בעבר דוקטורנט בפקולטה למשפטים שהחזיק בעמדות מהסוג שלי, לא טרח להבליט אותן.
"אהרן ברק יצר תחושה של תיאורה הרמונית. איזונים. סטודנטים למשפטים כל הזמן אומרים לי 'צריך לאזן' ואני אומר להם שאני מצטער, לכם יש כנראה את הגן האיזוני אבל אני כנראה פגום, אין לי. אני צריך לחשוב מה נכון ומה לא".
המשפטנים שהזכרת, המתנגדים לאקטיביזם השיפוטי, הם הדור הוותיק שהגיעו מהשמאל הפוליטי, ואילו הדור החדש של השמרנים מגיעים מהימין, כמו אביעד בקשי, שוקי שגב ואחרים.
"אני מסכים. בצעדים שעשה בג"ץ הוא הפך עצמו לנושא המרכזי של הדיון הפוליטי. זו טעות חמורה, וזה לא קרה במקרה. כשאני התחלתי לבקר את מערכת המשפט זה נתפס כביקורת, אבל ללא מטען פוליטי. מערכת המשפט נכנסה אל הפוליטיקה, ולכן תמיכה או ביקורת מסומנים במסגרת מחנה פוליטי. גדעון סער הוא איש ארץ ישראל השלמה, אבל בגלל היחס למערכת המשפט הוא מסומן במחנה השמאל.
"מי שמביע עמדות כמו של גביזון ושלי מזוהה כימין, מה שכמובן אינו נכון. ואם יש לך עמדות כמו שלי ואתה לא רוצה שיזהו אותך פוליטית ככזה, אתה פשוט לא תביע את העמדות האלה, שלפיהן היומרה של בית המשפט להיכנס לתוך הסבך של בעיות כלכליות, חברתיות, ביטחוניות, לאומיות, ולעשות שם סדר, היא בעייתית ברמה העיונית וגם לא אפקטיבית".
סבירות - לא מה שהכרנו
דותן נולד ב־1959 וגדל בשיכון דן בתל אביב. אמו היתה מורה לפסנתר, מה שנטע בו עד היום את החיבה העזה למוזיקה קלאסית, ואביו שיווק ציוד מכונות עבור תעשיית הטקסטיל הענפה באותה תקופה בישראל. לימים אחיו ארז הפך את העסק לחברת רובוטיקה. שני האחים גדלו בבית אמיד כלכלית, שזוהה עם "הליברלים העצמאיים".
הוא שימש בתפקידים בכירים באקדמיה, ובהם דיקן הפקלוטה למשפטים באוניברסיטה העברית, וזכה בפרסים רבים. כיום דותן מתגורר במודיעין, נשוי ואב לשלושה ילדים.
כחלק מהתנגדותו לאקטיביזם הוא גם מתנגד לשימוש של בג"ץ בעילת הסבירות בהתערבות בהחלטות הממשלה. בספרו הוא מבחין בין "סבירות של מופרכות" - שהיא התערבות ביהמ"ש בהחלטה הלוקה באי־סבירות קיצונית, שבה תומך דותן - לבין "הסבירות האיזונית" שבאמצעותה בג"ץ הסיג את גבולו.
"בג"ץ לקח את הסבירות המקובלת, של התערבות כאשר רשות שלטונית פוגעת באזרח באופן גחמני ואבסורדי, והפך אותה למשהו אחר לגמרי. כולם צריכים להיות סבירים, הממשלה וראש הממשלה, אלא שהם תמיד חושבים שהם פועלים באופן סביר. הגישה הזו אומרת שהממשלה תבצע איזונים, ובית המשפט יעשה רוורס אינג'נירינג לאיזון של הממשלה. בעצם, בית המשפט הופך לממשלה שנייה שמפקחת על הממשלה הנבחרת, ובמקרים שאינם נוגעים בכלל לחירויות הפרט. כל העתירות של התנועה לאיכות השלטון לא עוסקות בחירויות הפרט, אלא בטענות שראוי לפעול אחרת מהממשלה".
פרופ' דותן מדגים זאת באמצעות "הלכת דרעי־פנחסי", פסק דין שבו הורה בג"ץ לרה"מ יצחק רבין לפטר את השר אריה דרעי, מכיוון שלדעת השופטים לא סביר למנות אדם לשר אם הוגש נגדו כתב אישום. "אין מקבילה לזה בעולם", מוחה דותן, "היומרה של בית המשפט להכתיב למערכת הפוליטית נורמות ולבוא במקומה, לא רק שלא קיימת בשום מקום אחר אלא שאין לכך בסיס עיוני. נוח להיות בפוזיציה של הלוחמים בשחיתות, ואם מישהו מבקר אותם אז הוא בעד שחיתות או מפוקפק. הם מכנים עצמם שלטון החוק. בפועל זה ההפך המוחלט כי החוק היה ברור. זה שלטון השופט.
"הרעיון שלי עומד כולו על משפט אחד: יתרון מוסדי יחסי. האם לבית המשפט יש יתרון מוסדי יחסי לאחרים. בהחלטות הממשלה, שהן החלטות של מדיניות, אין לו יתרון יחסי. כל מי שתומך באקטיביזם שיפוטי תומך בהתערבות בשיקולי מדיניות, כי הם חושבים שהתוצאות הפוליטיות מהחלטת בית המשפט יותר טובות מהתוצאות של הממשלה.
"לתפיסתי, בג"ץ יכול להתערב רק בחירויות יסוד מצומצמות, שמקיימות את המסגרת הדמוקרטית: חופש הביטוי, זכות ההצבעה, חופש העיתונות, העיסוק ושוויון. הבעיה היא שבג"ץ הפך כל דבר לזכות. סבירות לא צריכה להיות על החלטות ממשלה כאשר לא מדובר בחירויות הפרט. אין סיבה להניח שסבירות בית המשפט עדיפה על סבירות הממשלה, כי אם להפך".
חוקה בכאילו
בכמה פסקי דין בשנים האחרונות התקדם בג"ץ אל עבר התערבותו בחקיקת חוקי יסוד של הכנסת, ופרופ' דותן כמובן מתנגד לכך. "מה שמפתיע פה זה לא שבג"ץ מתערב בחוקי יסוד, אלא שהחל לעשות זאת רק לאחרונה. בפסק דין בנק המזרחי אמר אהרן ברק, מעתה חוקי היסוד הם חוקה. כלומר, אנחנו מעתה נוכל לפסול חוקים רגילים, כי יש חוקה שמכוחה נעשה זאת. הבעיה ה'קטנה' היא שבניגוד לכל החוקות בעולם, המחוקק הרגיל יכול לשנות אותה ברוב של שניים נגד אחד. ברגע שהכרת בסמכות בג"ץ לפסול חוקים מכוח חוקה, הכרת גם ביכולת המחוקק לשנות אותה.
"לישראל אין חוקה שנחקקה ברוב גדול, ואיזו מין חוקה זאת שבית משפט שפוסק לפיה יכול גם להתערב בכינונה? ככל שעובר הזמן, כך גישתו של ברק מתגלה במערומיה". דותן סבור שרק במקרים נדירים במיוחד יש לבג"ץ אפשרות תיאורטית לפסול הוראות חוקיות שנוגדות את היסודות הבסיסיים ביותר של דמוקרטיה, בין שיש חוקה ובין שאין.
בבג"ץ חוק הלאום אמרו השופטים "יש לנו אפשרות להתערב בחוקי יסוד", אבל ניסו להרגיע שזו אפשרות רחוקה מאוד ובמקרים קיצוניים במיוחד. אלא שהשופט ג'ורג' קרא, בדעת המיעוט, קבע כי חוק יסוד הלאום הוא המקרה הקיצוני. אין כללים, ההתערבות כבר כאן.
"נכון, זו בעיה, ובשל כך נחוצה פסקת התגברות. בכל דמוקרטיה יש שני מרכיבים, הראשון והמרכזי הוא עקרון השלטון העצמי. באמצעות הנציגים שלנו בפרלמנט אנו רשאים לקבוע את המדיניות הציבורית. השני הוא שהרוב לא יכול לעשות כל דבר.
"ברוב השיטות בית המשפט דואג לכך, אלא שאז מתעוררת בעיה: נתנו לקבוצה קטנה של שופטים שלא נבחרו על ידי הציבור את הסמכות לפסול החלטות של הרוב. מי מבטיח שלא יהפכו לחבורת רודנים בעצמם? זה מתח שקיים בכל דמוקרטיה, ופסקת התגברות היא מנגנון אפשרי כדי ליישב את המתח הזה. בלי זה אנחנו בבעיה רצינית כי בית המשפט אומר שיש לו סמכות להתערב בחוקי יסוד, ולא מציב לעצמו גבול".
התערבות מחלישה
בספרו מעלה דותן על נס את מה שהוא מכנה "מנגנוני ביקורת חלופיים". אין הצדקה, הוא מסביר, להעניק לבית המשפט סמכויות מופרזות משום שגם הוא טועה, ובכל מקרה יש מנגנוני ביקורת נוספים שמגבילים או משפיעים על השלטון, למשל, דין הבוחר בקלפי או מחאת האזרחים. "שר התרבות מיקי זוהר רצה לבטל מימון לפעילות תרבות בשבת, וחזר בו בשל מחאה ציבורית - ואם לא היה חוזר, בתוך עשר דקות היתה מוגשת עתירה. זו עתירה בנושא שאינו עסקו של בית המשפט. המדינה לא הגבילה פרטים לצרוך תרבות בשבת וזכותה לקבוע מדיניות מה היא מתקצבת ומה לא. לא נפגעו חירויות הפרט".
התאהבנו בפנייה לבית משפט כי ההחלטה מהווה הכרעה מיידית. לעומת זאת, שמרנות מעדיפה ביקורת ציבורית כי היא מאמינה בתהליכים חברתיים ארוכי טווח.
"אתה צודק. נוסף על כך, הכרעה של בית משפט נראית יפה, נקייה, יש שופטים מכובדים עם גלימות באולם. לעומת זאת, הפוליטיקה מלוכלכת ומסריחה, הדימוי של מרכז הליכוד, הדילים. אבל זו דמוקרטיה. מרכז הליכוד הוא יותר דמוקרטי מבג"ץ. אני לא אוהב את המרכז הזה, אבל ראה את ועידת הליכוד, זו הדמוקרטיה. כשבית משפט מתערב הוא מחליש את אותם מנגנוני ביקורת חלופיים. חוק הגיוס, למשל - משפטנים נוטים להניח שאפשר ללכת לבג"ץ כדי שייתן פתרון. זו אשליה ובטח בבעיות רוחב חברתיות. בג"ץ לא יכול לכפות על עשרה אחוזים מהאוכלוסייה לשנות את אורחות חייה".
לאחרונה פורסם כי מתקיימים דיונים על האפשרות להכריז על נבצרות של נתניהו מלכהן כראש ממשלה. היועמ"שית גלי בהרב־מיארה הבהירה שכלל לא התקיימו דיונים, ודותן עצמו מדגיש כי מדובר בתסריט לא מציאותי: "תיקי נתניהו היו בלב מערכת הבחירות, ורוב הציבור העדיף אותו כראש ממשלה.
"אחרי שכבר נבחר, לקבוע קונסטרוקציות משפטיות רעועות של נבצרות, ועל סמך זה להביא לשינוי טקטוני בפוליטיקה הישראלית - זה דבר שלא יעלה על הדעת ברמה המשפטית דוקטרינרית. אין מקור סמכות להוצאת ראש ממשלה לנבצרות, ולא יכול להיות כך. גם אני לא מחסידיו, בלשון המעטה, אבל הציבור בחר בו".
אנשי האמת המוחלטת
למרות התנגדותו לאקטיביזם השיפוטי, עמד דותן בשבוע שעבר על במה במרכז האוניברסיטה העברית וקרא לסטודנטים "צאו להפגין". "הקריאה שלי הפתיעה הרבה אנשים", הוא אומר, "הרפורמה של יריב לוין כוללת כיוונים נכונים כמו טיפול בסבירות, פסקת התגברות ועוד, אלא מה שהיא מציעה זו לא התגברות, זו העמדת פנים. זה חיסול. כל הרפורמה גורפת ולא מאוזנת בעליל. כמו כן, מטרידה אותי המתקפה הכוללת של הממשלה על כל המוסדות הביורוקרטיים של הרשות המבצעת ומעבר לכך. אני קורא להפגין נגד. אם הממשלה תרד מרוב הדברים שמניתי, נשב לדון בצמצום סמכויות המערכת המשפטית, ויהיה ברור מאוד היכן אני נמצא".
מערכת המשפט לא מקבלת אפילו את התיקונים שלך, של גביזון או של השופט סולברג. היא לא משאירה מקום לדיון.
"נכון, הזהרתי מפני זה שנים. המערכת המשפטית טיפלה בכפפות ברזל בכל מי שניסה להציע איזושהי רפורמה. השר לוין אומר לעצמו וצודק - אם לא אפעל מהר ואגרסיבי, במקרה הפחות גרוע אגמור כמו דניאל פרידמן ובמקרה הרע אגמור כמו יעקב נאמן. ודי לחכימא. אני אמרתי - כל מי שיעשה תיקון, מערכת המשפט תטפל בו כמו שטיפלה בכל קודמיו".
רגע, תעצור. אתה מפתיע אותי.
"אני לא חושב שהיו קונספירציה ותפירת תיקים, אבל זה לא משנה את העובדה שכל פוליטיקאי שמתמנה לשר משפטים או למשרד בכיר אחר - כולם מפחדים מהיועמ"ש שיפתח נגדם בחקירה. במילים אחרות, איכשהו יצא, איכשהו, שכל מיני פוליטיקאים באו להציע רפורמות, או אפילו רק מונו ונתפסו כאיום, ומצאו עצמם בחקירת משטרה. פתאום יש פרשה בעיתון, המשטרה חוקרת. זה לא רק נאמן, זה רובי ריבלין, זה קהלני, ויותר מדי מקרים כאלה. אני מאמין בתום ליבה של הפרקליטות, אבל משהו לא מסתדר מבחינה הסתברותית.
"ראה מה קרה להילה גרסטל, אחת השופטות הכי מוערכות. מינו אותה למבקרת הפרקליטות, וברגע שהראתה שהיא לוקחת את התפקיד ברצינות - העיפו אותה בצורה הכי אגרסיבית שפשוט לא תיאמן. המערכת המשפטית הפכה כל מי שהציע רפורמות לפשיסט או לעבריין, ואם לא לשני אלה אז מציירים אותו כטיפוס הזוי.
"זה לא בא להם ממקום רע אלא משכנוע עצמי עמוק. האמת המוחלטת היא לצידי, אז לא ייתכן שיש מישהו אחר שחולק עלי והוא בסדר או שאין לו אינטרס זר. משהו לא בסדר אצלו, כי אם הוא בסדר אז המסקנה היא שאולי אני לא בסדר. אם יואב דותן מבקר את המערכת המשפטית, לא יכול להיות שהוא טוען בתום לב לבעיה בגישת האקטיביזם השיפוטי. משהו לא בסדר אצל דותן".
טעינו? נתקן! אם מצאתם טעות בכתבה, נשמח שתשתפו אותנו