התנחלות מצפה כרמים: עוד פייק של "תום לב"

הגורמים האחראים לאסון בהר מירון פעלו בתום לב. כל אחד היה משוכנע שזו האחריות של זולתו, ולכן הכל בסדר. האחראים לפרשה המצמררת של הסוהרות והאסיר הביטחוני פעלו בתום לב, ולא העלו על דעתם כי פרשייה שכזו מתרחשת מתחת לאפם. ראש הממשלה לשעבר, נתניהו, פעל בתום לב וחשב כי ידידים יכולים לתת מתנות לעובדי ציבור ללא הגבלת כמות וללא הגבלת זמן.

גם המתיישבים בהתנחלות מצפה כרמים, שבין רמאללה ליריחו (הנמצאת ברשימת המאחזים הבלתי חוקיים שהועברה על ידי ראש הממשלה וראש הליכוד דאז, אריאל שרון, לממשל בוש, כמיועדת לפינוי), לא העלו על דעתם כי ייתכן שהם מתיישבים על קרקע פלשתינית פרטית. למה שיעלו זאת בדעתם? בסך הכל החליטו להתיישב להם שם, על דעת עצמם, מתוך הערכה כי, בסופו של דבר, תשלים הממשלה עם מעשיהם, ולא יכלו אפילו לנחש כי הם עולים על אדמה שבבעלות מישהו אחר.

איזה מזל יש לנו שהחוק העברי קבע את "תקנת השוק", בעיקר למקרים שבהם מוכר אדם נכס השייך לאחר. התקנה מבקשת לפגוע מעט ככל האפשר הן בבעליו האמיתי של הנכס, והן במי שמכר אותו מבלי להיות בעליו, ועיקרה הוא עקרון "תום הלב". אם השופט משתכנע כי מוכר הנכס לא היה מודע לכך שאין הוא הבעלים האמיתיים - עליו למצוא פתרון המפצה לא רק את הבעלים האמיתיים אלא גם את מי שמחזיקים בנכס ומוכרים אותו אף שאינו שלהם.

זהו בהחלט עיקרון עתיק ויפה, המביא בחשבון מצבים נדירים שבהם שני הצדדים צודקים ולשניהם עלול להיגרם עוול. הבעיה היא ש"תום הלב" קשה להוכחה, ומשתמשים בו במקרים רבים שאין להם שום קשר עם תום לב. בית המשפט העליון קיבל לפני שנתיים את טענת הבעלים הפלשתינים כי מדובר בקרקע פרטית שלהם, והפך לאחרונה את פסיקתו־שלו, כשהוא מאפשר למתנחלים להישאר על מכונם, על בסיס עקרון "תום הלב".

אבל בכל נושא ההתנחלויות אין שום דבר הדומה לתום לב. מאז מלחמת ששת הימים אימצו ממשלות ישראל טענה מצוצה מן האצבע, אשר לפיה מותר להפר את אמנת ז'נבה הרביעית בהקשר להקמת התנחלויות בשטחים שכבשנו. מדוע? משום שלא היה ריבון בשטח שהוכר בגדה המערבית וברצועת עזה על ידי העולם, ולכן אין להתייחס לשטח הזה כאל שטח כבוש ומותר להעביר אליו, לצורך התיישבות, את אזרחי המדינה הכובשת.

העולם לא קיבל את הטענה הישראלית, אבל בית המשפט שלנו אימץ אותה. ועוד קבע, תחת נשיאותו של מאיר שמגר, כי כל עניין כשרות ההתנחלויות יצטרך לעמוד לדיון כאשר תקיים ישראל משא ומתן על הסכם הקבע, ובינתיים - אפשר להתנחל. רבים מן המתנחלים רואים עצמם יורשיהם הישירים של מתיישבי "חומה ומגדל" מ־1936. הם הקימו יישובים סביב אנטנה, סביב מחנה עבודה או סביב ממצאים ארכיאולוגיים, מתחת לאפה של "ממשלת המנדט הבריטי", והפכו מה שאמורים היו להיות יישובים זמניים - ליישובי קבע, לפעמים בהעלמת עין של הממשלה ולפעמים בניגוד גמור לדעתה, אבל אף פעם לא ב"תום לב".

ישראל יצרה מבנים משפטיים המאפשרים לקבל פסיקות מעוקמות כמו בנושא מצפה כרמים. אי אפשר להסביר את יישום "תקנת השוק" הזו לשום גורם משפטי רציני בעולם. אי אפשר להסביר את ההבדל בין התנחלויות חוקיות לכאלו שאינן חוקיות מבחינת החוק הפנימי הישראלי. אנחנו משלמים מחיר תדמיתי לא קל עבור המערכת שבנינו, וזו אחת הסיבות (שנייה רק לסכנת הפיכתנו מיעוט יהודי שישלוט ברוב פלשתיני) המחייבות אותנו להגיע בהקדם להסכם עם הפלשתינים, ולשים קץ ל"תום הלב" שלא היה ולא נברא.