"חברי הכנסת לא רוצים טראבל מייקרס", אומרת דורית ביניש, נשיאת בית המשפט העליון בדימוס. "הם לא רוצים מישהו שיפריע להם. היה עיתון שפעל במישרין נגד המינוי שלי לנשיאות העליון (בשנת 2006; ח"ג), וחיים רמון היה קשור איתו. היה קמפיין אדיר ב'ידיעות אחרונות', עם כותרות של פייק ניוז כל יום. כאילו צריכים לחתור לכך שרוח הציבור כולו, על כל מגזריו, תהיה נוחה מבית המשפט.
"זו היתה מלחמה לא עניינית. היתה ברית בין רמון ופרופ' דניאל פרידמן לבין 'ידיעות אחרונות'. אנשים אמרו לי, 'איך את עומדת בזה?', אבל ממש לא עניין אותי. לדעתם, הייתי טרף קל. אבל זה לא הלך". ביניש התמנתה לנשיאה ב־17 בספטמבר 2006.
"דניאל פרידמן היה מאוד מריר נגד המערכת", היא אומרת. "הוא כתב מאמרים ב'ידיעות אחרונות', מזעזעים, לפני שהתמנה לשר המשפטים בממשלת אולמרט (בפברואר 2007; ח"ג). אולמרט צלצל אלי ואמר: 'אני לא רוצה שתשמעי על זה בתקשורת. החלטתי למנות את דני פרידמן לשר המשפטים, ואל תדאגי, הוא הבטיח לי שהוא יהיה בסדר".
ביניש אומרת את הדברים בראיון נדיר לסדרת הדוקו "שופטים בשר ודם", שיצר נפתלי גליקסברג (שני ב־21:15 בכאן 11). בסדרה חוזרים שופטים עליונים בדימוס, בהם ארבעה שכיהנו כנשיאי בית המשפט העליון, אל פסקי הדין והסוגיות השנויות במחלוקת שבהם עסקו - כולל האקטיביזם השיפוטי, חוק המסתננים, גיוס חרדים, הסיכולים הממוקדים, ועוד. חלקם לא התראיינו מעולם באופן נרחב, וכעת חושפים לראשונה מה הניע אותם בעת קבלת ההחלטות.
"להפגין מותר. שיפגינו"
מדד הדמוקרטיה הישראלית של המכון הישראלי לדמוקרטיה, שפורסם בחודש שעבר, חשף צניחה מסיבית באמון הציבור בבית המשפט העליון. ביוני שעבר זכה העליון באמון של 52 אחוזים, ואילו באוקטובר צנח המספר ל־42 אחוזים. עם זאת, הכנסת זוכה לאחוזי אמון נמוכים בהרבה - 21 אחוזים באוקטובר, לעומת 32 אחוזים ביוני שעבר. המפלגות, כלומר הח"כים עצמם, זוכות לאמון של 14 אחוזים באוקטובר, לעומת 17 אחוזים ביוני.
ביניש (78), שכיהנה שש שנים כנשיאה, מביעה חשש למעמדו של בית המשפט העליון לנוכח ההתקפות שהוא סופג בשנים האחרונות. "לראשונה, שמו לעצמם פוליטיקאים כיעד את הכרסום בכוחו ובסמכויותיו של בית המשפט", היא מדגישה. "אומרים שבית המשפט פוגע בכנסת. ואני אומרת שבית המשפט הגן על הכנסת בהרבה מאוד החלטות, כדי לתת לה את המעמד הראוי, לעומת הכוח שיש לממשלה ולקואליציה. כי הממשלה, בכוחה הקואליציוני, היא דורסנית כלפי בית המשפט. בית המשפט לא יכול באופן קפריזי להתערב בחקיקה. הכוח שלו להתערב נובע מחוקי היסוד, אלה שמגבילים את הכנסת בחקיקה שפוגעת בזכויות אדם".
"הפוליטיקאים שמותחים ביקורת על בית המשפט העליון השכם והערב לא קראו בחייהם פסק דין של בית המשפט העליון מההתחלה עד הסוף", מאשים השופט אליהו מצא (86), שכיהן בבית המשפט העליון מ־1991 עד 2005. "הם רק יצאו מאולם בית המשפט וכבר הכריזו שפסק הדין שגוי ומוטעה".
גם השופט בדימוס אהרן ברק (84), נשיא בית המשפט העליון מ־1995 עד 2006, לא חוסך את שבטו מהפוליטיקאים. "השלטון, אין לו כלום אלא מה שהחוק נתן לו", הוא אומר. "לכן, ברגע שהשלטון אומר 'יש פה בעיה פוליטית, וגם אם אני פועל בניגוד לחוק, זה טוב לחברה' - סליחה, לא. הוא לא יכול לפעול כך. משום שברגע שאין חוק, השלטון נופל. הוא איננו, הוא לא קיים. החוק הקים אותו. החוק הקים את ממשלת ישראל, את כנסת ישראל, את השרים, ולכן הם יכולים לפעול רק בחוק. לכן, איך הם יכולים להגיע לתוצאה הזאת, שאני לא אדון בנושא פוליטי? שיוציאו את הפוליטיקה מהחקיקה".
השופטים מסרבים להתרגש מהנתונים המעידים על ירידה באמון הציבור. "אם אמון הציבור בבית המשפט פירושו שהציבור מבסוט מההחלטות, אז אנחנו בצרות", אומר ברק. "לא כך אני מבין את המושג 'אמון הציבור'. אמון הציבור, על פי השקפתי, הוא אמון הציבור ביושרה של השופט. אמון הציבור שהשופט, כשהוא מחליט, לא מכניס את עצמו ואת השקפותיו הפוליטיות, אלא את המשפט - כפי שהוא מבין אותו, כמובן. זה אמון הציבור. לכן, גם הצד שהפסיד במשפט, מאמין.
"אני לא מקבל את הטענה שבית המשפט מוסמך להגן על עצמו. בית המשפט הוא לא חנות של אמא שלי, שעליה אני רוצה להגן. בית המשפט נועד להגן על זכויות האדם, ולא ראוי לו שידיר את רגליו. משום שברגע שיש חוק בשאלה מסוימת, הרשות השלטונית חייבת לפעול".
השופט בדימוס יצחק זמיר (89), שכיהן בבית המשפט העליון מ־1993 עד 2001, אומר כי "אני אפילו לא יכול להפריד בין היותי שופט בדימוס לבין היותי אזרח. אני מרגיש רע מאוד עם כל ההתקפות שהן הסתה, לפעמים שיסוי, נגד בית המשפט. להפגין מותר. זו זכות דמוקרטית. אז מי שלא שבע רצון מבית המשפט העליון, יכול להפגין נגדו. שיפגינו.
"כל שופט מושפע על ידי ערכים, אבל כל שופט חייב לפעול על פי הערכים והעקרונות המקובלים בחברה הישראלית, הערכים של מדינה יהודית ודמוקרטית.
"משווים את היחס בין בית המשפט לבין הציבור ליחס שבין כלב לאדוניו. כלב נוטה לרוץ לפני אדוניו, אבל מפעם לפעם הוא נעצר ומסתכל אם לא נוצר מרחק גדול מדי, אם הוא לא איבד את אדוניו. צריך לשמור על הקשר. הוא יכול קצת ללכת קדימה. זה מה שבית המשפט משתדל לעשות.
"שר בממשלה חי פחות בתוך עמו מאשר שופט. אתה יודע, לשר יש את המזכיר והדוברת והנהג. את כל זה אין לשופט. שופט קם בבוקר, נכנס למכונית שלו כמו כל אדם, עומד בפקקים, הולך לסופר לקנות, אם אשתו שולחת אותו. החברים שלו הם החברים שהיו תמיד. הוא לא שונה מכל אדם אחר".
"המחוקק יכול לטעות"
בשנת 2007 החלו להיכנס לתחומי ישראל אלפי מסתננים מסודן ומאריתריאה. רבים מהם הגיעו היישר מגבול מצרים לתל אביב, נדחסו לתוך דירות קטנטנות בדרום העיר או התיישבו על הדשא וחיכו לגאולה. תושבי דרום תל אביב, מצידם, חשו ששכונתם מידרדרת למעין מדינת עולם שלישי, והאלימות והפשע גואים.
ב־2011 יזמה הממשלה את תיקון חוק המסתננים, כך שניתן יהיה לשלוח אותם למאסר של עד שלוש שנים, ואת הקמת מתקן הכליאה חולות בנגב. התיקון לחוק אושר ב־2012 ברוב של 37 ח"כים מול שמונה. ארגוני זכויות אדם טענו כי מדובר בפליטים שנמלטים ממדינות מסוכנות, ולכן יש להעניק להם מקלט מדיני, וכי כליאתם ללא משפט פוגעת בזכויות האדם שלהם.
עתירה של חמישה מסתננים לבג"ץ באוקטובר 2012 הפכה את החוק על פיו, ועוררה סערה עצומה בישראל. תשעה שופטי בית המשפט העליון קבעו שהחוק יבוטל, מה שגרם לעימות חזיתי מול הפוליטיקאים.
השופט בדימוס יורם דנציגר (67), שכיהן בבית המשפט העליון מ־2007 עד 2017, מגן על החלטת בג"ץ. "אני לא רוצה לדבר על פליטים, מהגרי עבודה או מסתננים, אני רוצה לדבר על אזרח ישראלי שפוגעים בזכויות שלו. אם אתה מסרב לשלם קנסות, אפשר לשלול את חירותך ללא משפט לתקופה של שלוש שנים? מישהו היה מקבל את הדבר הזה? תאר לעצמך שהמדינה היתה מחוקקת חוק כזה, לא היית מבטל אותו? בוודאי שכן.
"לבוא ולומר שכל חקיקה מייצגת את ההשקפה של הציבור במלואו, ולכן אל לשופטים להתערב? אנחנו לא נבחרים כמו חברי הכנסת, אבל תזכור שבכנסת מתקבלים חוקים ברוב אקראי, בנוכחות דלילה. לבוא ולהגיד שכל מעשה חקיקה בעצם מייצג את ההשקפה של הציבור במלואו, ולכן בגלל זה אל לכם, השופטים, להתערב, זה ממש לא עושה עלי רושם".
הקואליציה הציגה חוק מרוכך עוקף בג"ץ, שאושר ב־2013 ברוב של 30 נגד 15 ח"כים. על פי החוק, ישהו המסתננים במתקן למשך שנה בלבד, והחוק יוחל רק על מסתננים שהגיעו לישראל מיום החלת התיקון. עוד נקבע כי המסתננים לא יוכלו לעבוד בישראל. גם התיקון הזה נפסל על ידי בג"ץ. הרכב מורחב של שופטים קבע בספטמבר 2014, ברוב של שישה מול שלושה, שהתיקון בטל, ושמתקן חולות ייסגר.
מי שהתנגד להתערבות של בג"ץ בחוק בפעם השנייה היה נשיא בית המשפט העליון דאז, אשר גרוניס (76), שהיה בדעת מיעוט. "הכנסת שינתה את החוק, הקטינה את תקופת השהייה בחולות, ואז זה ויכוח אם התקופה צריכה להיות שמונה חודשים או 12 חודשים. לשיטתי, זה לא מספיק כדי שבית המשפט יתערב בהחלטה של המחוקק".
השופטת בדימוס עדנה ארבל (76), שכיהנה בבית המשפט העליון מ־2004 עד 2014, סבורה כי החלטת בג"ץ היתה לגיטימית לחלוטין, ותוקפת את הכנסת על עצם התנגדותה. "זה היה נכון שישאירו מסתנן בכלא לשלוש שנים בגלל שהוא הגיע הנה, דפק בדלת וביקש עזרה?"
כך קבע המחוקק.
"גם המחוקק יכול לטעות. אנשים באים ממקומות מצוקה".
המחוקק נבחר בדרכים דמוקרטיות. למה בית המשפט מתערב בזה?
"כי הכנסת קבעה בחוקי היסוד שיש הצדקה לבטל חוק. הכנסת אפשרה את זה. זו המהפכה החוקתית, שבזכותה כל העולם מהלל ומברך את ברק, ופה רק תוקפים".
ביניש יוצאת בחריפות נגד ההתבטאות של ח"כ לשעבר מוטי יוגב, שאמר ב־2015 כי "על בג"ץ צריך להרים כף של D9, ואנחנו, כמערכת מחוקקת, נדע לרסן את השלטון המשפטי במדינה. את הזנב שמכשכש בכלב".
"הדבר הזה לא סתם מקומם אותי", היא אומרת. "יש במדינה המון בעיות שיש להן היבט משפטי ברור. זו מדינה מוכת אלימות, טרור ושחיתות, ואת זה צריך לתקן, לא את בית המשפט. אז נכון, לא אוהבים את כל ההחלטות. אבל זה לא המבחן".
אחת הטענות החוזרות נגד שופטי בית המשפט העליון לאורך השנים היא שכולם עשויים מקשה אחת - אשכנזים, אליטיסטים ומבוססים.
"אומרים שבית המשפט בנוי מעור אחד, וכולם מרחביה. לא דובים ולא יער. כל אלו שיושבים היום בבית המשפט העליון הם לא מרחביה. מה לעשות, בית המשפט, במבנה הבסיסי שלו - הוא אליטיסטי, כי אם לא עברת שלבים מסוימים, אתה לא מגיע".
"זכות לחופש מדת"
מגיפת הקורונה חשפה את הבטן הרכה של ישראל בכל הנוגע לנושאי דת ומדינה. ההחלטה של חלקים בחברה החרדית להתעלם מההנחיות ולהפגין ברחובות הפכה את הדיון על המגיפה לדיון על עתידה של ישראל - או נכון יותר, בשאלה מי שולט בישראל, הממשלה או הרבנים החרדים. אבל המתח בין דת ומדינה קיים עוד משנותיה הראשונות של המדינה, ומשתקף היטב בפסקי הדין של בג"ץ.
"לציבור החילוני יש זכות לחופש מדת", אומרת השופטת בדימוס אילה פרוקצ'יה (79), שכיהנה בבית המשפט העליון מ־2001 עד 2011. "הדברים האלה הם חלק מהמשפט החוקתי שלנו, ולכן צריך ליישם את הערכים הללו. חוקי היסוד מדברים על זכויות אדם, שבמסגרתם יש חופש דת ויש חופש מדת, והמשפט צריך לאזן בין שני המתחים האלה. האיזון הוא בין הפגיעה ברגשות לבין הזכות של חופש התנועה. ואם הזכות של חופש התנועה גוברת, אז במחילה, אלה שזה פוגע להם ברגשות יתאפקו קצת".
השופטת ביניש: "אני חושבת שאין דבר יותר חשוב ממדינה יהודית. ישראל היא הבית הלאומי של העם היהודי, זה הבסיס של הכרזת העצמאות, וזה רכיב קריטי בקיומנו. אבל אם מישהו חושב שהיהדות מתבטאת במדינת הלכה, הוא לא יכול לקבל את עמדתי".
השופט מצא: "היה הרבה יותר טוב אם היתה הפרדה בין דת ומדינה. אבל אין לנו את המצב הזה. אנחנו חיים במערבולת של ערכים דתיים, שמתנגשים בערכים ליברליים, והמדינה צריכה להתקיים. אז מה עושים?"
השופט ברק: "בפגישה הראשונה שלי עם שרת המשפטים דאז איילת שקד, אמרתי לה: 'את עכשיו מנהיגה של מפלגה חדשה, והמפלגה הזאת שמה לה כאחד הדגלים חיים משותפים בין דתיים וחילונים. לכן אני מציע לך לפנות לנושאים האלה, כנושאים שבהם אפשר להגיע להסכמה לאומית'".
השופט בדימוס צבי טל (94), שכיהן בבית המשפט העליון מ־1994 עד 1997 והיה שותף לכתיבת פסק דין אליס מילר, מציג דעה שונה. "למה לא עושים קבוצת כדורגל משותפת, בנים־בנות? למה אין בג"ץ על זה? מפני שבטבע זה לא הולך יחד. מה עשתה אליס מילר עצמה אחר כך? אתה יודע מה? (לאחר פסיקת בג"ץ שאפשרה למילר להיכנס למיונים לקורס טיס, היא לא עברה אותם; ח"ג).
"אנחנו מגזימים בכל דבר. כמו שעשו עכשיו עם חרדים וחרדיות, שהם לא רוצים ולא יכולים להיות יחד מבחינה דתית (מתייחס להחלטת בית המשפט המחוזי בנצרת באוגוסט 2019, שאסרה להפריד בין גברים לנשים בהופעה של זמר חרדי; ח"ג). לא. אתם תהיו יחד או שלא תקבלו הופעה תרבותית. אני שואל אותך, הקיצוניות הזאת מתקבלת על הדעת? זו שטות".
על סוגיית גיוס החרדים אומרים השופטים כי לא חשו בנוח להתערב בנושא, אך לבסוף החליטו שאין להם ברירה אלא לפסוק נגד החרדים, אף שמדובר במיעוט, ושלרוב, המיעוט הוא שזוכה להגנתם.
"הקבוצה הזאת של החרדים לא קיבלה את בית המשפט, גם במהות, מקום המדינה", מדגישה ביניש. "זה לא המקרה של מיעוט. מיעוט הוא חלש וזקוק להגנת בית המשפט, נכון. אבל זה מיעוט חזק מאוד, כי החוזק או החולשה נמדדים בעוצמה ובכוח הפוליטי. הם לא קבוצה חלשה פוליטית, וזה מאוד משמעותי. הראיה היא שאנחנו נסחבים עם זה עד היום, עם הבעיה הזאת".
השופט צבי טל היה יו"ר הוועדה שהסדירה, בתחילת שנות ה־2000, את המשך הפטור לחרדים מגיוס בחקיקה. "הצענו שבחור שלומד בישיבה כבר כמה שנים יוכל לצאת מהישיבה לשנה, שנת הכרעה. אם ירגיש שהוא רוצה לחזור לישיבה, שיחזור, אבל אם יישאר בעולם המעשה - שיתייצב בלשכת הגיוס". אלא שבפועל, החוק לא קידם את גיוס החרדים לצה"ל.
"מאוד האמנתי בחוק טל, מפני שמאוד האמנתי בתהליך ההדרגתי שהוא יצר", אומר השופט אליקים רובינשטיין (73), שכיהן בבית המשפט העליון מ־2004 עד 2017. "האמנתי בזה כדבר מאוד חיובי. אלא שמכל מיני סיבות, גם של העולם החרדי וגם של הצבא, זה לא מומש. נתנו עוד צ'אנס ועוד צ'אנס, ובשלב מסוים הבינו שזה לא מומש".
השופטת ביניש: "היה פער עצום בין הציפיות לבין התוצאות בשטח. וכאן נכנס ערך השוויון".
ב־2012 פסל בג"ץ, ברוב של שישה שופטים נגד שלושה, את חוק טל. השופט טל מתקומם. "למה פסלו? אמרו שזה לא שוויוני. אבל זה צעד ראשון לקראת שוויון. החרדים סגורים בישיבה, איפה יש שוויון? תתחיל בצעד אחד קטן. לאט לאט. אבל לרוב של שישה שופטים לא היתה סבלנות".
השופט ברק: "או שלא יהיה בכלל גיוס, שיגידו שרק מי שרוצה להתגייס - יתגייס. אבל ברגע שכולם חייבים להתגייס, זה צריך לחול גם עליהם (על החרדים; ח"ג). וזה שיהיו תוצאות פוליטיות לכך שחלק מהם לא מוכנים להתגייס, וילכו לבית סוהר, וכו' וכו', זו לא אשמתי. לא אני עשיתי את זה, אתם עשיתם את זה. ברגע שאתם חוקקתם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שאין לפגוע בזכויות שלפי חוק היסוד הזה, אלא אם החוק תואם את ערכיה של מדינת ישראל.
"אז מי יקבע מהם ערכיה של מדינת ישראל? הוספתם אפילו יהודית ודמוקרטית, יפה. אז אתם הכנסתם אותי לתוך הפוליטיקה. תודה לכם. אני לא בא בטענות אליכם".
אולי כבודו צודק, אבל...
"לא חכם? כן, יכול להיות".
"השיקול הביטחוני"
רוב השופטים נזהרים מלהיכנס לסוגיות פוליטיות. עם זאת, יורם דנציגר אינו מסתיר את דעותיו לגבי היחס לערביי יהודה ושומרון. "האם ייתכן שהמצב המדיני־ביטחוני שלנו גרם לסיטואציה, שבה זכויותיהם של חלק מהתושבים בארץ הזו טובות וחזקות יותר משל אחרים? כן, זה דבר שהוא בין היתר תולדה של עשרות שנים של החזקה בשטחים שאינם שלנו, של שליטה על עם אחר.
"בסיטואציה הזאת, אם אתה מציב מול עיניך כל הזמן את השיקול הביטחוני, ומצד שני את זכויותיהם של האזרחים תושבי השטחים המוחזקים, אז אתה נאלץ לפעמים לפגוע בהם. אפשר לראות בעשרות פסקי דין אמירות שבהן הבנה של הסבל של אנשים. אתה מבין את הסבל שנגרם לאוכלוסיות שונות, ו(עדיין) נאלץ לפסוק אחרת. אין מה לעשות".
אחד הנושאים החשובים ביותר שאליו נדרשים השופטים הוא פסקי הדין שיצאו מבית המשפט העליון בנושאי ביטחון. רוב ההחלטות צידדו בעמדתה של מערכת הביטחון, ומיעוטן יצאו נגדה - ועוררו תרעומת בציבור.
כך, למשל, קרה באוגוסט האחרון, כשבית המשפט החליט ברוב דעות לבטל את צו ההריסה שהוצא לביתו של המחבל שרצח את לוחם גולני עמית בן יגאל, שלושה חודשים לפני כן. השופטים מני מזוז וג'ורג' קרא תמכו בהחלטה, ואילו השופטת יעל וילנר התנגדה.
"לאישה ולילדים לא מיוחסת על ידי המשיבים מעורבות כלשהי במעשיו הנפשעים של אבי המשפחה - לא בסיוע, לא בידיעה על כוונתו לנקוט פעולה, ואף לא תמיכה בדיעבד במעשיו", כתב מזוז בפסק הדין והמליץ להמיר את ההריסה באטימה חלקית. "המפגע עצמו נלכד ועומד לדין, וצפוי לרצות עונשי מאסר ממושכים, אם יורשע. מכאן שהפגיעה בבית מהווה בראש ובראשונה פגיעה באשתו ובילדיו שנותרו להתגורר בבית, ואשר הריסתו תותיר אותם חסרי קורת גג".
השופט קרא הצטרף לעמדה הזו: "מסנקציה שאמורה להיות שמורה למצבי קיצון, שצריכה להיות מופעלת במשורה, הפך השימוש בתקנה לשימוש תדיר, שלא לומר שגרתי", כתב בהחלטה. "המשך קיום מדיניות זו, תוך הישענות על הערכת גורמי הביטחון כי מדובר באמצעי הרתעתי, והימנעות מדיון ענייני ומעמיק בסוגיות העקרוניות ששימוש בתקנה זו מעלה, מוקשית היא בעיניי".
לשופטים העליונים בדימוס עמדות שונות בנוגע להריסה של בתי מחבלים. חלקם קובעים שמדובר בצעד לגיטימי, ואחרים נעים באי נוחות. "תקנות ההגנה לשעת חירום קובעות שמותר להרוס בתי מחבלים", אומר יצחק זמיר. "בכל בית משפט בכל העולם, במדינות הכי נאורות, כשבאה מערכת הביטחון בזמן מלחמה ובפיה טענות - בית המשפט נוטה לא לעמוד בדרכה".
לדברי אליקים רובינשטיין, "אתה לא יוצא מנקודת הנחה שגם השב"כ וגם הצבא וגם המודיעין הם עושי רצונו של מישהו פוליטי שרוצה להרביץ לערבים".
אהרן ברק, לעומתם, אומר שהוא "מרגיש רע מאוד" עם הטענה שבג"ץ הפך למעין חותמת גומי לצבא. "הנימוק שנתתי לאישור הריסות הוא זה: אפשר לטעון שהבית של המחבל שימש אותו לצורכי החבלה שלו. לכן, אם הוא היה בדירה בבית, וההורים לא ידעו על זה, אז רק את הדירה שלו אתה הורס. זה הצידוק שלי. זה מאותם פסקי דין שאני מצר עליהם. אני חושב שטעיתי".
"אני מכירה היטב את הצבא", אומרת השופטת בדימוס דליה דורנר (86), שכיהנה בבית המשפט העליון מ־1993 עד 2004. "בכלל, כשאומרים לי ביטחון, אני לא ישר שרה את התקווה. אני בודקת למה ביטחון, איך ביטחון. צריך לעשות את זה, צריך איזונים. זו השקפת עולמי".
"פגיעה קשה בחירות האדם"
זמן קצר לאחר נפילתו של רון ארד בשבי, באוקטובר 1986, ביצעה ישראל פעולת תגמול וחטפה 19 אזרחים לבנונים כקלפי מיקוח להשבתו. אלא שבמהלך הזמן, החל להתערער הבסיס המשפטי להחזקתם. העובדה שהם הושמו במעצר מנהלי על סמך ראיות חסויות, אף שלא היו בגדר פצצה מתקתקת או סכנה ביטחונית, היתה בעייתית מבחינה משפטית.
"המעצרים המנהליים הם אחת הרעות החולות ששופטים בישראל, ובפרט שופטי בית המשפט העליון, צריכים להתמודד איתן", אומר דנציגר. "נתקלתי לא במקרה אחד ולא בשניים, אלא בעשרות רבות של מקרים, שתקופת המעצר המנהלי היתה ארוכה יותר מהתקופה שהאיש היה מקבל אילו עמד לדין פלילי על העבירה שביצע. לכן זאת רעה חולה".
השופט זמיר: "מעצר מנהלי הוא הצורה הקשה ביותר של פגיעה בחירותו של אדם. זה קיים במעט מאוד מדינות. עוצרים אדם לתקופה בלתי מוגבלת, זה יכול להיות שנים ארוכות. לא אומרים לו למה, לא מראים לו חומר, הוא עצור. החוק קובע שהמעצר המנהלי מותר רק מטעמי ביטחון, וכדי למנוע סכנה ביטחונית".
ב־1997, במסגרת הליך משפטי שהיה כמעט אוטומטי עד אז, יצאה השופטת דליה דורנר, בדעת מיעוט, נגד הארכת המעצר המנהלי של הלבנונים. היא טענה שההליך מנוגד לחוק, מאחר שהעצורים אינם מהווים סכנה ביטחונית. שנתיים מאוחר יותר, בדיון בבג"ץ בהרכב מורחב, התקבלה דעתה על ידי שישה מתוך תשעה שופטים, והעצורים שוחררו. בתיה ארד ז"ל, אמו של רון, תקפה את ההחלטה בחריפות ואמרה: "אני מרגישה את הבגידה האיומה בנו, ובעיקר בבן שלי".
השופט זמיר, שישב בדיון, אומר כי לא חש שום קונפליקט במשפט. "אני, כשופט, פועל על פי החוק". השופט ברק, שעמד בראש ההרכב, תמך גם הוא בשחרור העצורים הלבנונים, אף שבמהלך השנים אישר כמה פעמים את השארתם במעצר. "שיניתי את דעתי", הוא אומר. "כל אחד מאיתנו יכול לטעות".
דורנר שלמה גם היום עם העמדה שהציגה בבית המשפט. "אי אפשר לְרצות את כולם. אני לא רגשנית. אם הייתי רגשנית, הייתי דוחה את ההחלטה. הרי אני אוהבת את המשפחה (משפחת ארד; ח"ג) יותר מאשר את אלה שהחזרתי. אני אוהבת אותם".
למה השופט ברק תמך בתחילה בהמשך המעצר?
"אני יכולה להבין, סנטימנטלית, שהיה קשה להגיד למשפחה שאין סיכוי. אלה דברים קשים. פה זו רגשנות, לא הייתי רגשנית".
בית המשפט לא עלול לאבד כך את אמון העם?
"לא, בית המשפט יאבד את אמון העם אם הוא ישפוט לפי רוחות השעה. אוי ואבוי".
השופט מצא: "אני לא בטוח שזה עלה בדעתו של מישהו, העניין של אובדן הלגיטימיות החברתית. פסקו על סמך ערכים יסודיים של חירות האדם, כבוד האדם, שאתה לא לוקח מישהו ושם אותו במעצר כדי להשיג איזו מטרה פוליטית".
זו לא מטרה פוליטית, להחזיר חטוף.
"אז מה תעשה עכשיו? תחטוף איזה פלשתינים ותשים אותם בכלא, עד שיחזירו את החיילים שלנו מעזה? אנשים שלא חטאו ולא עשו כלום, ככה?"
גם רון ארד או אברה מנגיסטו לא חטאו.
"טוב".
"זה לא עניין פוליטי"
לאחר שחרורם של רוב הלבנונים שהוחזקו כקלפי מיקוח, נותרו במעצר בישראל שניים: השייח' עבד אל־כרים עובייד ומוסטפה דיראני, שנחשבו לסכנה ביטחונית. בשנת 2000, בעודו במעצר, תבע דיראני את מדינת ישראל בסכום של שישה מיליון שקלים, בטענה שחוקרי השב"כ ביצעו בו מעשי סדום במהלך החקירה. הדבר העלה את השאלה אם לגיטימי לעסוק בתביעה, אף שאינו בישראל. ב־2011 קבע בית המשפט שדיראני יוכל להמשיך בתביעת הנזיקין שהגיש נגד מדינת ישראל, אך בדיון נוסף ב־2015 פסק בית המשפט העליון שדין התביעה להימחק. היתה זו פסיקתו האחרונה בתפקיד של נשיא בית המשפט העליון דאז, אשר גרוניס, שאף הביע תרעומת על כך שבית המשפט נותן מקום לאדם שקורא להשמדתה של מדינת ישראל.
השופט דנציגר מבקר את גרוניס על ההחלטה. "הוא אימץ את הכלל של המשפט האנגלי מלפני 200 שנה, שלא מאפשרים לאויב לתבוע. אני לא מסכים לגישה הזאת. בעיניי, זה התיק שהכי פשוט לפסוק בו: אדם נפגע על ידי מדינת ישראל. הוא יכול להיות, לצורך העניין, שונא ישראל, הוא יכול להיות אנטישמי, הוא יכול להיות פעיל ב־BDS, והוא יכול להיות חבר בארגון כזה או אחר בלבנון. דלתות בית המשפט צריכות להיות פתוחות לכל מי שנפגע על ידי מדינת ישראל".
על כך יש הטוענים כי "בית המשפט העליון הפך להיות סניף של מרצ".
"לבוא ולהגיד שבגלל שהשקפת העולם המשפטית שלך היא שאדם שהסבנו לו נזק זכאי לטעון זאת ולהוכיח זאת, אתה חבר במרצ? מה הקשר? זה לא עניין פוליטי בכלל".
השאלה הנפיצה הזאת, אם כל אדם שנפגע על ידי מדינת ישראל יכול לתבוע בבית המשפט בישראל, הביאה בין היתר לטענה שחיילים פוחדים לפעול בעת קרב, מחשש להסתבכות משפטית.
"הטענה שכל חייל יצטרך ללכת עם עורך דין היא טענה דמגוגית", אומרת ביניש. "אני שמעתי אותה לראשונה לאחר שסיימנו את ועדת החקירה בסברה ושתילה (ביניש כיהנה אז כמשנה לפרקליט המדינה ועמדה בראש הצוות שאסף את החומרים לוועדת החקירה; ח"ג). התשובה שלי היתה שמה שלא בא בחשבון ואסור - כל חייל יודע. כל אלו שדיברו בפנינו ידעו מה היה בסדר ומה היה לא בסדר. אנשים יודעים את גבולות המותר והאסור בפקודה בלתי חוקית בעליל. לא מדובר במקרי הגבול האפורים. במקרים הקיצוניים, כל אחד יודע איפה הוא עבר את הגבול".
נושא הזכויות של אסירים פלשתינים עלה על הפרק גם באירוע נוסף, שהתרחש ב־1992. בתגובה לרציחתו של שוטר מג"ב, ניסים טולדנו, החליט ראש הממשלה דאז, יצחק רבין ז"ל, לגרש ללבנון 400 אסירים המזוהים עם חמאס - בהם מחמוד א־זהאר, עבד אל־עזיז רנטיסי ואסמעיל הנייה. לאחר פנייה של האגודה לזכויות האזרח לבג"ץ הוציא השופט התורן, אהרן ברק, צו ביניים לעיכוב ההחלטה.
למחרת, בחמש בבוקר, התייצבו השופטים לדיון ארוך בנושא. בצעד יוצא דופן סירבה פרקליטת המדינה דאז, דורית ביניש, להגן על המדינה בערעור, מאחר שסברה שגירוש המחבלים אינו חוקי. ביניש מספרת כי מאחר שידעו על התנגדותה, הסתירו ממנה בממשלה את דבר הגירוש, עד שהוא יצא לפועל.
"ערב קודם הייתי אצל רבין בדיון על כל מיני אמצעי ביטחון, ולא נאמרה מילה על האפשרות של גירוש", היא מספרת. "למחרת בבוקר מצלצל אלי שר המשפטים דאז, דוד ליבאי, ואומר: 'תשמעי, הגעתי באיחור לישיבת הממשלה, וכבר הכינו פה צווים. הם רוצים לגרש מאות אנשים'. אמרתי לו: 'אי אפשר. זה לא עומד מבחינה משפטית'.
"לא סתם זה היה המקרה היחיד שבו לא הייתי בתמונה. היו קריאות של שרים בממשלה שצריך לפטר אותי, אבל אלה דברים שלא יכולים להשפיע עלי. הגירוש לא היה לפי החוק, בשום מובן... זה תחום מאוד מיוחד של אמצעי ביטחון, שעסקתי בהם, ואני אמרתי: תראו, אי אפשר להגן על זה, אנחנו לא יודעים פרטים על כל אדם. מה שקרה הוא שלא עשו את הבדיקה הרגילה, כי היה צריך מהר מהר להגיב".
"צו גירוש הוא צו שפוגע בבן אדם", אומר אהרן ברק. "כשנותנים אותו, צריך לשמוע אותם לפני כן. במקרה הזה לא שמעו אותם, ודי היה בזה כדי להצדיק צו ביניים. במדינת חוק, גם כשמגרשים את האדם הכי גרוע, הכי נורא, שומעים אותו קודם. השימוע המפורסם. לא רק ראש הממשלה זכאי לשימוע, גם 400 מחבלי חמאס זכאים לשימוע".
לאחר דיון של יותר מ־17 שעות אישרו שבעה שופטי בג"ץ את ביצוע הגירוש. חלק מהשופטים בדימוס מביעים מורת רוח מהדרך שבה התקבלה ההחלטה.
"אם היה משפט אחד שבו הלוואי שלא הייתי משתתף בו - זה היה המשפט הזה", אומר השופט אליהו מצא, שהתנגד לגירוש, אך לבסוף התיישר לצד השופט שמגר בהחלטה הסופית.
ב־1994, קצת יותר משנה לאחר גירושם, הוחזרו המגורשים ליהודה ושומרון, בין היתר בעקבות איום אמריקני להפעיל סנקציות נגד ישראל.
"בין ראוי ללא ראוי"
בעקבות פיגועי ההתאבדות הקשים באינתיפאדה השנייה, שבהם הסתייעו חלק מהמחבלים בערבים תושבי ישראל, שקיבלו את אזרחותם כתוצאה מנישואים לישראלית, שוב עלה על הפרק ההבדל בין השופטים, כשכל אחד מביא סל ערכים משלו לשולחן בית המשפט העליון.
ב־2006 דחה בג"ץ את העתירות נגד חוק האזרחות, שביקש למנוע איחוד משפחות, ברוב של שישה מול חמישה, והחוק קיבל אור ירוק - אף שרוב השופטים האמינו שהוא מנוגד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסיבה לכך היתה טכנית - תוקף חוק האזרחות היה אמור לפוג בתוך כמה חודשים, ולכן הם סברו כי אין מקום לפסול אותו.
"יש פה נושא של ביטחון מול הזכות למשפחה, שהיא אולי הזכות הכי חשובה של האדם", אומרת אילה פרוקצ'יה. "היו שופטים שהסתמכו על עניין הביטחון באופן מלא. אני לא האמנתי עד הסוף לשיקול הביטחוני, וחשבתי שמה שבאמת עומד מאחורי החוק הזה היה השיקול הדמוגרפי".
נכון לומר שהמדינה שלפה את הג'וקר שתמיד מנצח - הטיעון הביטחוני - כדי להסתיר את העובדה שזה חוק גזעני שמונע משיקולים דמוגרפיים?
השופט ברק: "לא, בכלל לא. זה לא היה בתצהיר של המדינה, ואני מאמין למדינה".
השופט גרוניס: "אין אח ורע בהיסטוריה למצב שבו קיים עימות צבאי, ואחד הצדדים מאפשר כניסה בלתי מבוקרת של אזרחים של הצד האחר. אני בטוח שביטחון המדינה חשוב לשופטים האחרים, אבל הם רואים את הדברים בצורה שונה".
השופטת פרוקצ'יה: "לא דנו בשיקול הדמוגרפי, כי המדינה לא העלתה אותו. אני הלכתי לפרוטוקולים של דיוני הכנסת וראיתי דיונים על דמוגרפיה, שהאפילו על העניין הביטחוני. דיברו על הדמוגרפיה. בגלל הספקות האלו, וההחלשה הזאת של נימוקי המדינה, חשבתי שהזכות למשפחה גוברת, ושצריך לבטל את חוק האזרחות. אבל הייתי במיעוט".
נשיאת בית המשפט העליון בדימוס, מרים נאור (73), שהיתה חברה בהרכב בג"ץ ותמכה בהשארת החוק על כנו, אומרת כי "בתיק הזה הרבה יותר קל להיות בדעה שאומרת: כן, תיכנסו (לארץ), כל מי שרוצה שייכנס. זה נשמע יותר טוב, זה זוכה לכותרות יותר טובות. השופטים האחרים לא עשו לעצמם חיים קלים, ממש לא, הם ישבו על הנושא במלוא הרצינות וכובד הראש. אבל הם ראו את הדברים אחרת. לא תמיד יש תמימות דעים".
השופטת פרוקצ'יה: "אין ספק שהמטען הערכי של כל שופט בא לידי ביטוי. בהחלט כן. שופט ללא מטען ערכי לא יכול לתפקד כשופט".
השופט טל: "כשאתה יושב בבג"ץ, אתה לא מבחין בין נכון ולא נכון. אתה מבחין בין ראוי ולא ראוי. שם אתה מביא איתך את כל החינוך שלך ואת כל השקפות העולם שלך".
"שופטים הם חלק מהחברה"
גם בנושא הסיכולים הממוקדים מתחדדת השאלה מה קודם למה - הביטחון או זכויות האדם. במשך השנים אישרו השופטים את הסיכולים, הגם שהם עלולים לגרום למותם של חפים מפשע.
"ההלכה היא שסיכול ממוקד אפשרי בהתקיים תנאים מסוימים", אומר אהרן ברק. "כשיש לך גג של בית, ואתה חושש שבתוך הבית הזה יש פצצה, ואתה יכול לפגוע בבית על ידי טיל - אתה יורה ופוגע בבית. בסדר גמור. יש נפגעים? זה נזק משני, אין מה לעשות. אבל אם לפתע אתה מגלה שיש בבית כיתה של ילדים, אתה פשוט לא יורה. חייל מקצועי לא יורה".
השופטת ביניש: "בית המשפט לא נותן רישיון להרוג. אפשר לבצע סיכול ממוקד של אדם בתנאי שאתה לא יכול לעצור אותו, כשאתה יודע שהוא מסוכן. הכל נעשה גם תוך פרשנות של הפרוטוקול השני של אמנת ז'נבה - פרשנות של המשפט הבינלאומי. הרי אין גבול למה שאפשר כדי להשיג מקסימום ביטחון - אתה יכול לחסום הכל, לסגור הכל, להטיל עוצר על כולם. אבל אי אפשר לעשות את זה. הגבולות, בזהירות רבה, נשארו בידי המשפט.
"אנחנו מבינים שאינטרס הציבור מחייב אותנו לא להפקיר את הביטחון, אבל אנחנו חייבים גם להגן על זכויות אדם. אם אנחנו פורצים את הגדר הזאת יום אחרי יום אחרי יום, שנים, ואין שום מסגרת, אני לא יודעת לְמה אנחנו יכולים להגיע".
השופטת דורנר: "פסקי הדין של בית המשפט שלנו הם שכפ"ץ נגד תביעות בינלאומיות על פשעי מלחמה".
השופט זמיר: "האמת היא שהכנסת הזניחה את נושא זכויות האדם. להבדיל ממדינות אחרות, שבהן החוקה מעניקה את הזכויות. המחוקק לא דאג בכלל".
נושא נוסף שאליו נדרשים השופטים בדימוס הוא פינוי גוש קטיף וצפון השומרון ב־2005. הביקורת שנמתחה אז על בית המשפט העליון נסובה בין היתר סביב הטענה שרוב השופטים לא התייצבו לצד המפונים, אף שבג"ץ נתפס כמגן החלשים. השופטים, מצדם, טוענים כי היה מדובר בצעד שהיה בסמכותה של המדינה לבצע, וכי הם בחנו את הפיצוי שניתן למפונים, וקיבלו החלטה שהוא מספק. "זו היתה החלטה מדינית מובהקת", אומרת השופטת ביניש.
השופטת פרוקצ'יה: "עצם ההתנתקות היא שאלת מדיניות מובהקת. אם יש בעיה בזכויות אדם, אבדוק את הפגיעה כדי לראות אם היא במסגרת לגיטימית או לא. זה מה שנעשה כאן. נכנסנו לבדוק את מרכיבי הפיצוי למשפחות שנדרשו לפנות".
השופט רובינשטיין, שלא היה חלק מהרכב השופטים, מספר כי היה לו קשה במיוחד לצפות בפינוי המתיישבים. "זה היה שברון לב לכולנו, זה היה נורא".
אחת הטענות המרכזיות של המתיישבים היתה על כך שבמשך ימים ארוכים ישבו קטינים במעצר ולא שוחררו, מעשה שנתפס כאטימות של השופטים. השופטת פרוקצ'יה מספרת שהיתה השופטת התורנית באחד האירועים הללו, ועומדת מאחורי ההחלטה שקיבלה לא לשחרר את העצורים. "התברר שבעצת המבוגרים, הצעירים מסרבים להזדהות. כשמסרבים להזדהות, אין אפשרות לשחרר בערבות עם תנאים".
אבל את יודעת שזה קו שבר בין הציבור הזה לבין בית המשפט העליון. החוויה של קבוצה שלמה בחברה הישראלית, שעוברת טראומה, ומולה חבורת משפטנים עם פוקר פייס, שלא מבינה אותם או נותנת להם מקום. בדיעבד, זה לא היה משגה?
"אני לא חושבת שנקודת המוצא של 'שופטים עם פוקר פייס ובלי רגישות לטראומה' היא נכונה. שופטים הם חלק מהחברה, והיו שותפים לכל האירועים ולרגישות הבלתי רגילה שהחברה הישראלית עברה באותה התקופה. דווקא בתקופות הסוערות, יש ערך רב להצבת גבולות, כדי לא להגיע לכאוס.
"אם אתה, כבית משפט, נמצא במצב שבו נעברות עבירות חמורות שוב ושוב, על ידי קבוצות מאורגנות של אנשים צעירים שמונחים על ידי מבוגרים לנהל מאבק אידיאולוגי, ואני לא נכנסת לשאלה אם הוא צודק או לא צודק - ואתה כשופט לא נותן את המסגרת הברורה - זו פשיטת רגל כוללת. כי אין מישהו אחר שיעשה את זה".
