המשפט הפלילי משתחרר ממהפכת ברק

פסק דין חשוב שניתן לאחרונה על ידי שופט ביהמ"ש העליון אלכס שטיין מבשר על השתחררות המשפט הפלילי ממורשתו הלא רצויה של השופט אהרן ברק. "פלוני" הורשע במעשה מגונה בילדה. מעשה מגונה אינו אונס, אלא נגיעה בגוף הקורבן "לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים". חוק העונשין קובע עונשים מרביים חמורים: עד שלוש שנות מאסר למעשה מגונה ועד עשר למעשה מגונה בקטינה. אלא שהפרקליטות לא הסתפקה בכך, וטענה שיש להחיל על הנאשם את ההחמרה ל־15 שנים הקבועה לעבירות מין במשפחה. הגדרת "בן משפחה" בחוק כוללת גם דוד. בעת העבירה, פלוני כבר לא היה דודה של הקטינה, הוא ואחות אמה התגרשו. 

משלא היו בין פלוני לבין הקטינה קשרי דם ואף לא קשרי חיתון, גייסה הפרקליטות לעזרתה את הדרך הפרשנית שהשופט ברק השתדל לכפות גם על המשפט הפלילי, של "פרשנות תכליתית" המשוחררת מהמגבלות שיוצרות מילות החוק, כשאת תכלית החקיקה קובע השופט. בעולם שהמציא ברק, אסיר הורשע בבריחה במחדל ועיתונאית הורשעה בפרסום "סוב יודיצה" ברשלנות. לטענת הפרקליטות, די בכך ש"פלוני" היה "דוד פונקציונלי"; דוד לשעבר שלא ניתק עצמו ממשפחת הנפגעת לאחר גירושיו. שופטי המחוזי "קנו" את המצאת הפרקליטות, הפכו את הנאשם לדוד־לצורך־החמרה, וגזרו עליו 32 חודשי מאסר, למרות שגם ללא קרבה משפחתית העונש המרבי בחוק גבוה יותר.

גם לדעתי "פלוני" עבר עבירה מכוערת הראויה לעונש משמעותי. אך החוק מאפשר עונש חמור גם ללא סיווגים שקריים, ומעבר לכך, פריצת גבולות האיסורים שקובעות מילות החוק מוליכה למצב שבו אין לנו האזרחים חירות. הרשויות יכולות לפרש את האיסורים באופן מרחיב ויצירתי, להכריז על מעשים נוספים כפליליים ולהחמיר בענישה.

בערעור לעליון תוקנה ההרשעה לעבירת מעשה מגונה בקטינה, ללא התוספת השקרית של קרבת משפחה. העונש, אגב, כמעט שלא השתנה: 27 חודשי מאסר במקום 32. השופט שטיין הסביר נכונה שההיצמדות למשמעות הרגילה של מילות החוק שמגדירות עבירות וקובעות עונשים איננה פורמליזם לשמו, אלא נועדה להגן על האזרח מפני כוח שררה שעלול להיות מופעל נגדו על ידי המשטרה, הפרקליטות ובתי המשפט. הגדרות האיסורים שבחוק לא רק באות לכוון את התנהגות האזרחים ולאפשר ענישה של מפרי האיסורים, אלא גם מציבות גבולות לכוח רשויות האכיפה לפגוע בחירות חשודים ונאשמים. 

בניגוד לסברה המוטעית שלפיה השופטים הם ששומרים על חירות האזרח, בתחום המשפט הפלילי הם בדרך כלל אינם עושים זאת. "המהפכה החוקתית" המיוחסת לשופט ברק בעקבות חקיקת חוקי היסוד הביאה אמנם לפסילת חוקים אחדים, אך אף איסור פלילי לא נפסל. גם הפרשנות המשפטית לא תמיד היתה בהתאם לעקרון החוקיות ולכללי הפרשנות הנגזרים ממנו. לעיתים קיבלו שופטים להטוטנות פרשנית שהציעה הפרקליטות במטרה להחמיר עם נאשמים. יש לקוות שפסיקת השופט שטיין מסמנת חזרה לימים שלפני עידן ברק, שבהם, כדברי השופט המנוח זילברג, "אין השופט רשאי לחרוג כמלוא נימה מתחומי החוק הכתוב, ולחדש עבירה 'משלו' על סמך שיקולי היגיון".

פרופ' סנג'רו מלמד במכללה האקדמית גליל מערבי ובמכללה האקדמית ספיר ומייסד האתר "ביקורת מערכת המשפט הפלילי"