בתחילת השבוע אישרו ברוב דעות השופטים סולברג ווילנר, ובניגוד לדעתו החולקת של השופט מני מזוז, את הריסת בית המחבל שרצח את הרב שי אוחיון. היה זה הסיבוב האחרון בעימות המתנהל זה חמש שנים בבג"ץ בנושא חוקיות הריסת בתי המחבלים.
בסיבוב קודם ידו של מזוז היתה על העליונה, ויחד עם השופט קרא ונגד דעתה של וילנר, הורו שלא להרוס את בית המחבל שרצח את החייל עמית בן יגאל. הנשיאה חיות דחתה בקשה לדיון נוסף מטעם ראש הממשלה נתניהו ושר הביטחון גנץ, בנימוק שמזוז לא פסק הלכה חדשה, ושגם אם שגה ביהמ"ש ביישום ההלכה הנוהגת, עובדה זו לבדה אינה יכולה להצדיק דיון נוסף. מבולבלים? לא במקרה.
אחד מכללי הפעולה של בתי משפט בעולם האנגלו־אמריקני הוא "התקדים המחייב", הכובל את בית המשפט להחלטות עבר ולתקדימי העבר. משמעותו היסודית היא, שהמקרה שלפני ביהמ"ש צריך להיות מוכרע באופן זהה או דומה למקרים קודמים. כלל של "תקדים מחייב" נועד לכבול את שיקול הדעת של השופט להחלטות העבר, ולכן ההצדקות השכיחות לתקדים הן קידום יציבות, וודאות ויעילות, אבל גם יושרה, הגינות, שוויון ושלטון החוק. אם השופט חופשי להחליט בכל מקרה לגופו, תוך התעלמות מהאופן שבו הוכרעו מקרי עבר, החלטת השופט תלקה בשרירות לב ולעולם לא נדע מה החוק ממש אומר. לכן נאמנות לתקדימים היא נאמנות לשלטון החוק.
הבעיה במשפט הישראלי העכשווי היא, שהמהפכה שחוללו בתי המשפט של שמגר וברק משנות ה־80 ועד לפרישתם הותירה את הדוקטרינה במצב עגום, ואולי אף ללא תקנה. בתי משפט אלה כרסמו, התעלמו, והפכו את תקדימי העבר באופן מסחרר - מזכות עמידה ושפיטות, ועד לסבירות ולביטול חוקים. שופטים אלה אולי האמינו כי בנו משפט ציבורי לתפארת, אבל, כפי שציין פרופ' מני מאוטנר, "הם יצרו שבר עמוק בתרבות המקצועית, המחייבת כבוד לתקדימיו, והמאפשרת שינוי של המשפט בדרך של עקב בצד אגודל בלבד".
בהחלטה האחרונה גינה השופט סולברג את מזוז, על שאינו נאמן להלכה הפסוקה המתירה הריסת בתי מחבלים, והזהיר כי אם נלך בדרך זו יהפוך בית המשפט ל"בית של שופטים" אשר כמספר חבריו כן מספר דעותיו. ספק אם נימוק זה ישכנע את השופטים האקטיביסטים. השופט האקטיביסט פוסק בהתאם לתקדימי העבר כשנוח לו, ממציא תקדימים כשהוא צריך, והופך, מכרסם ומתעלם מתקדימים כשהם סותרים את השקפותיו או את ההלכות האקטיביסטיות של שמגר וברק.
כך היה ממש בשבוע שעבר כשמזוז, פוגלמן וסולברג (כן, גם סולברג!) הסתמכו על הלכה ש"נפסקה״, כדי למנוע מהשר אוחנה להשמיע דעתו בבג״ץ, אף על פי שבסוגיה זו לא התקיים דיון משפטי ממצה או ראוי, כיאה בקביעת תקדימים. חוסר הנאמנות לתקדימים מאפיין את מרבית השופטים האקטיביסטים המכהנים בעליון. הנשיאה חיות מן הסתם יודעת זאת היטב, ורצתה להימנע ״מכיבוס לבנים״ לעיני האומה, ואולי חששה מתגובת נגד פוליטית.
ד"ר שוקי שגב הוא מרצה בכיר בבית הספר למשפטים, המכללה האקדמית נתניה
