ביום רביעי תעלה להצבעה בכנסת הצעת חוק של איילת שקד שמגבילה את האפשרות של בית המשפט לפסול את חוקי הכנסת. ההצעה גם קובעת "פסקת התגברות", שמאפשרת לכנסת לקבוע שחוק יעמוד בתוקפו על אף פסיקה שרואה אותו כסותר את החוקה. פרטי ההצעה ראויים לדיון, אך בשלב זה של הקריאה הטרומית מה שחשוב הוא עצם העיקרון. האם נבחרי הציבור בכנסת מוכנים לקבל אחריות על יחסי רשויות השלטון בישראל? או שמא נוח להם להותיר לרשות השופטת לשחק מול שער ריק כדי שיהיה קל להאשים אותה בפגמי המשילות והדמוקרטיה?
הוויכוח על המהפכה החוקתית מתנהל זה שנות דור. אך בעוד מצד הרשות השופטת רואים אנו עשייה שיטתית שבונה עוד ועוד סמכויות שיפוטיות, מצד הכנסת אנו עדים להרבה דיבורים ואפס מעשים. תגובת הנגד היחידה של הכנסת למהפכה החוקתית התרחשה ב־1994 בימי ממשלת רבין, כשנחקקה פסקת התגברות ביחס לחוק יסוד חופש העיסוק. מאז אנו שומעים ביקורות רבות של ח"כים על המהפכה החוקתית אך לא נחקק תיקון נוסף כלשהו שישיב את האיזון בין רשויות השלטון, או לפחות יבלום את המשך ההפרה של איזון זה. אם הכנסת תדחה שוב את הניסיון ליצור שינוי אסטרטגי, ותעדיף לשקוע בקרבות הבוץ הרגילים בין המפלגות, לא יהיה לה להלין אלא על עצמה.
רעיון ההתגברות לקוח מהחוקה הקנדית שקובעת זכות לחוקק חוק (ברוב רגיל) שיעמוד בתוקפו לזמן מוגבל "על אף האמור בחוקה". נשאלת השאלה מדוע נרצה לאפשר למחוקק להתגבר על ערכי האומה שקבועים בחוקה? זו שאלה טובה ביחס לקנדה. אך היא מעוררת פחות קושי בישראל, שמעולם לא קיבלה חוקה מוסכמת, והמהפכה החוקתית שהתרחשה בה התבצעה באופן תקדימי באמצעות קביעה שיפוטית. אם פסילת החוק היא פעולה חד־צדדית של ביהמ"ש, הרי אך מתבקשת החזרת המצב לקדמותו באמצעות התגברות הכנסת.
אך גם אם נגיע סוף־סוף לחוקה מוסכמת כמו בקנדה, עדיין נכון יהיה לאמץ מנגנון התגברות. פרופ' גדעון ספיר מסביר שההתגברות איננה פטור שנוטל לעצמו המחוקק מחובותיו החוקתיות. התגברות היא מנגנון הכרעה במצבים של מחלוקת כנה ואמיתית בין הכנסת לבין בית המשפט ביחס לאיזון הערכי הראוי. ניטול כדוגמה את החוק למניעת הסתננות שבוטל בבג"ץ שלוש פעמים. אפשר לצייר את המחוקקים כבני חושך המבקשים לפגוע בערכי זכויות האדם ולתהות מדוע לאפשר לחושך להתגבר על האור שבפסיקה. אך מדובר במחלוקת ערכית בין השופטים למחוקקים ביחס לקו האיזון הנכון בין זכויות המסתננים לבין זכויות תושבי דרום תל אביב ועקרון המדינה היהודית.
ההתגברות איננה פטור מערכי החוקה, אלא מתן הזכות הדמוקרטית לציבור להכריע באמצעות נבחריו את קו האיזון הדרוש. מדובר במודל דיאלוגי. הכנסת קשובה להכרעה הערכית השיפוטית, ויש להניח שלרוב גם תסכים איתה. אך במצבים של מחלוקת ערכית חזיתית דוגמת זו שמצאנו בסוגיית המסתננים, זכות המילה האחרונה צריכה להישמר לערכי הציבור.
ד"ר אביעד בקשי הוא ראש המחלקה המשפטית בפורום קהלת
