עיצוב בתי משפט חוקתיים להגנת הדמוקרטיה

פרופ' יניב רוזנאי פרסם כאן לא מזמן מאמר ("אין אמון בלי עצמאות השופטים", 05.05 >>), המציע "דה-פוליטיזציה" של בתי משפט חוקתיים בהסתמך על מחקר שפרסמתי. בתגובה, פרסם עו"ד יונתן גרין פרסם מאמר ("קודם ריסון האקטיביזם, ורק אז דה-פוליטיזציה", 17.05 >> ), ובו טען כי "בחינה מקרוב של המחקר האמור סותרת את תיאורו של רוזנאי" וכי אני מציע "קודם כל, צמצום כוחם של בתי המשפט, ורק לאחר מכן (ובכפוף לכך) שינוי הליך המינוי כך שיהיה פחות 'פוליטי'". אני מבקש להודות לשניהם על כך שהשקיעו זמן בעיון ובדיון במחקריי. עבור אקדמאים כמוני, אין גאווה גדולה יותר מאשר לראות שרעיונותיי מניבים פרי בכתיבתם של חוקרים אחרים.

ברשימה קצרה זו הייתי מעוניין להגיב לדיון, ולהבהיר כמה נקודות באשר למחקר. לא יהיה כאן דיון מקיף בכל ההערות שהועלו על-ידי הקולגות, אך רק הבהרה של שני היבטים הנוגעים למחקר שלי שפורסם בכתב עת Law & Philosophy, שאני חושב שהם רלוונטיים במיוחד. לשני היבטים אלו משהו משותף: הם מציגים פשרות בעיצוב מוסדי של בתי משפט חוקתיים.

השאלה הראשונה נוגעת לדרישת רוב מיוחד של שופטים חוקתיים כדי להכריז על אי-חוקתיותו של חוק. גרין כותב שאני מציע "שרק רוב מוגדל של שופטים יוכל לפסול חקיקה ראשית. כלומר, לא יהיה ניתן לפסול חקיקה עם רוב גבולי בלבד". בעוד שאני מתאר את האפשרות הזו במאמרי, אני גם דן בסכנות הטמונות בה. ביניהן, הסכנה של שיתוק בית המשפט והשתלטות עליו בידי שחקנים לא-ליברליים, כפי שהיה בפולין. לכן, אני דוחה את אפשרות זאת במאמרי. במקומה, אני טוען לטובת פתרונות זהירים יותר, שמאפשרים לבית המשפט להכריז בקלות על אי-חוקתיותה של חקיקה בכל הנוגע להגנה על זכויות יסוד או כללים דמוקרטים.

ההיבט השני שאני מבקש להבהיר נוגע ליכולת של בתי משפט חוקתיים לבחון חוקתיותם של חוקים בהתבסס על זכויות וחירויות יסוד. גרין טוען שאני מציע "שבית המשפט יוכל לפסול חקיקה רק על סמך סעיפי חוקה מפורשים וחד-משמעיים, ולא יוכל לעשות זאת עם סעיפים כלליים, עמומים ומופשטים" וכי "חוקי היסוד... העוסקים בזכויות וחירויות הפרט... הינם בין המופשטים והעמומים ביותר בעולם כולו". אכן, כך אני מאמין, זכויות וחירויות יסוד מנוסחות בחוקה בדרך כלל באופן מעומעם. ניסוח זה מקנה שיקול דעת רחב יותר לבית המשפט שיכול בקלות להשתמש בהוראות אלו לקידום העדפות מדיניות של שופטים. אולם, אני מגן במאמרי על העמדה שזכויות אדם תמיד תהיינה נתונות לבחינה על ידי בית המשפט ולאכיפה, שכן החלופה גרועה הרבה יותר: האפשרות שאזרחים יוותרו חסרי הגנה אל מול שחקנים פוליטיים המבקשים לעשות שימוש לרעה בכוחם.

במאמרי, אני דן כיצד יש לעצב בתי משפט חוקתיים המסוגלים בצורה מיטיבה ועצמאית להגן על הדמוקרטיה ועל זכויות אדם ובה בעת לשפר את ההיענות או הכיבוד של השחקנים הפוליטיים שלהם לגיטימיות דמוקרטית. אם דיון זה עם חבריי המכובדים תרם למטרה זו, אז אני מברך על כך.

ד"ר פאבלו חוזה קאסטילו אורטיז הוא מרצה למשפטים באוניברסיטת שפילד, אנגליה