ושבו שופטים לגבולם

בסיס כוחה של המערכת המשפטית הוא העיקרון המוסכם של שלטון החוק. זה קובע כי המשפט מרסן את רשויות השלטון כולן. משפטנים פועלים בשירותו, וסמכותם נגזרת מכוחו המחייב. להטלת מרותם של המשפט והמשפטנים על רשויות השלטון ומוסדות החברה נדרשת, במקביל, גם פרשנות מרחיבה של החוק וגם הגבלת תחומי מרותו. 

הכלים העיקריים שבאמצעותם משליטה המערכת המשפטית את עצמה על הכרעות פוליטיות של המדינה הם ארבעה: סיכול מוקדם, שפיטות כוללת, הפקעת שיקולי הסבירות ופרשנות בלא גבולות. הסיכול המוקדם של מגמות שאינן תואמות את העדפותיה, ממומש באמצעות מערכת היועצים המשפטיים בשירות הציבור. אלה כפופים כולם ליועץ המשפטי לממשלה, שהוא גם התובע הכללי, ושמם הפך מטעה. בתקופה האחרונה "עצתם" - שהיא פרשנותם לחוק - היא למעשה בגדר תכתיב. מדיניות ממשלתית ואפילו חוק כנסת עלולים להיפסל על ידם, בטענה כי אינם חוקיים (יש "מניעה משפטית" ממימושם). נבחרי הציבור, החותרים לקדם סדר יום שלשמו נבחרו, חוששים להופיע כמפירי חוק, ולעיתים גם מאישום בפלילים. בנורמה של "הכל שפיט" שהשליט בג"ץ על הזירה הציבורית, יש פיתוי לנסח גם הכרעות פוליטיות מובהקות במונחים משפטיים. גם כשהשופטים בוחרים שלא לפסוק בהן, הם מקפידים להדגיש כי סמכותם לפסוק, ויעשו כן במועד הנוח להם.

הכרעות כאלה עוסקות באיזון בין יעדים וערכים, שביניהם קיים מתח מובנה. זה לב־ליבה של הפוליטיקה, וכדי להכריע על מיקומה של נקודת האיזון במתח הזה (המשתנה עם הנסיבות) נבחרים הפוליטיקאים על ידי הריבון - העם. זו בדיוק ההכרעה שאמורה להיות, בדרך כלל, מחוץ לתחומם של המשפטנים. אין להם שום יתרון יחסי בו. הפקדתו הגורפת בידי שופטים מייתרת, למעשה, את הצורך בבחירות ובמשטר דמוקרטי נבחר בכלל. זה התחום שחלקים חשובים ממנו הפקיעו המשפטנים מן ההנהגה הנבחרת וממנגנונים וכוחות חברתיים ותרבותיים. רק במקרים מופלגים בקיצוניותם, ראוי שבית משפט, שבנה לעצמו אמון גורף בכלל הציבור (לא רק "הנאור" על פי העדפת השופטים), לפסוק שהאיזון הזה כל כך לא סביר, עד שהכרעת הנבחרים הופכת לבלתי לגיטימית. כאשר השופטים יכולים להכריע כמעט בכל נושא, אחרי שיצרו מציאות שכל עניין פוליטי מובהק יכול לעלות לפניהם בזמן אמת כערכאת הערעור הפוליטית העליונה, לא פלא שאיבדו חלק ניכר מן האמון הזה.

כדי לקבל הכרעות פוליטיות מובהקות כאלה באצטלה של הכרעה משפטית, נדרש מרחב פרשנות כמעט בלתי מוגבל, שאינו נרתע מהתעלמות, מניה וביה, מלשון החוק. אהרן ברק עצמו קבע כי "במקרה המתאים מותר וגם ראוי לתת לכתב פירוש ליברלי, אפילו הוא עומד, לכאורה, בניגוד למילים המפורשות". כאשר מחברים את הקביעה הזו, את המקרים הרבים שבג"ץ נהג כך בפועל ואת המסגרת התפיסתית של "דמוקרטיה מהותית" שנתפרה לצורך התכלית הזו, ניתן להכשיר כמעט כל תכתיב "משפטי", כמעט בכל הכרעה פוליטית מובהקת, כמעט בכל כיוון הנראה לשופטים.

בין ההצדקות שמקדשיו הנאורים של המסדר המשפטי נותנים להפקעת הכרעות לאומיות מידי נבחרי העם, ראוי לחשוף את כשליה של זו הנאחזת בשיקולים הזרים של פוליטיקאים, בהתחמקותם מהכרעות חשובות, ברעבון הכוח שלהם, ברמתם האישית הנמוכה ובחוסר התפקוד של המערכות הפוליטיות והשלטוניות. בעוונותינו, יש גרעין של אמת בתמונה העגומה הזו. אלא שתרופת המשפטנים מסוכנת אפילו מהסינדרום המתסכל הזה. ראשית, השופטים (כבני אדם - זוכרים?) הוכיחו שוב ושוב שאינם חסינים משיקולים זרים ומאמביציה כוחנית. שנית, המשטר הדמוקרטי (גם "דמוקרטיה מהותית") מעדיף את שלטון העם אפילו על יעילות ותפקוד טובים יותר. צה"ל יעיל יותר מן הממשלה בתחומים רבים והביטחון אמנם חיוני, אך אלופי המטה הכללי אינם חותרים להשליט בשמו את רצונם על המדינה. "שלטון החוק" והחלתו המוצדקת גם על מקבלי ההחלטות, אינם מחייבים "שלטון משפטנים" בכל אורחות חיינו. 

ישראל זקוקה לבית משפט חזק ועצמאי בתחומו הלגיטימי כשומר זכויות האזרח וכמרסן הרשויות האחרות, אך גם מכיר בחיוניותן ובגבולות כוחו שלו. שופטי בג"ץ הם "עליונים" רק במערכת המשפט.

ד"ר דן שיפטן הוא ראש התוכנית הבינלאומית לביטחון לאומי באוניברסיטת חיפה, ומרצה בתוכניות ללימודי ביטחון באוניברסיטת תל אביב