כבר שנים שמשפטנים מסבירים לציבור כיצד ביקורת שיפוטית על פעילות הממשלה והכנסת מגינה על האזרח. השופטים, כך משכנעים אותנו, הם שיצילו אותנו מפני עריצות הרוב שיכור הכוח, שמבקש לדרוס את החלשים. הם שיתייצבו ביום הדין להגנת הדל ויבלמו את רמיסת הזכויות בניגוד לחוקי היסוד. לכן גם חיוני – מלמדים אותנו - האקטיביזם השיפוטי, וחשוב שאת גבולות סמכותם יקבעו הם עצמם. המודל הישראלי החדש שעוצב בבג"ץ קבע כלל יסוד ועליו הושתת הבניין: לא תסור מהדבר אשר יגידו לך השופטים ימין או שמאל. "השופט קובע" ויהיו עמדתו ונימוקו אשר יהיו. לפי המודל החדש בית המשפט לא רק פוסק בצדק אלא מגדיר את הצדק. מודל שלטוני חדש בא לעולם:, תחי הדמוקרטיה השיפוטית.
בעבר נהגה כאן שיטת משפט אחרת, אבל הפסיקות והצווים שיצאו לאחרונה חדשים לבקרים מרסקים את המודל השלטוני שהכרנו. הם מחייבים גיבוש של תאוריה חוקתית חדשה: תאוריה שבה אין גבול לסמכות בג"ץ שיכול לפעול בניגוד ללשון המפורשת של חוקי היסוד, תקנון הכנסת או כל טקסט נורמטיבי אחר. בצידי הדרך הוטלו בחודש האחרון הוראות ההפעלה של הכנסת, סדרי הדין בבג"ץ, חוקי ההסמכה של השב"כ והחלטות ממשלה להתמודדות עם הקורונה ולהציל חיים. לצדן מוטל החוק למניעת הסתננות והסדר הפיקדון שבו, והקורבן התורן - חוק יסוד הממשלה. כולם נפלו שדודים בפני השופטים שהבהירו כי הם עצמאיים לחלוטין וזוטות כמו חוקי היסוד לא יגבילו את סמכותם.
אין דוקטרינה דמוקרטית מוכרת שיכולה להצדיק הכרעות בניגוד לחוק. במשך שנים הסבירו לנו שהפקדת עוצמה בלתי מבוקרת בידי השופטים דרושה כדי להגן על המיעוט מפני הרוב שעלול להתנכל לו. אולם בשעת מבחן מתברר שמי שמוכן לדון אפילו בביטול תוצאות הבחירות זהו בית המשפט, אשר קבע דיון בשאלת כשירותו של מועמד לראשות הממשלה שנהנה מאמון הכנסת. העתירה שבה ידון בית המשפט השבוע הוגשה בניגוד להסדרים מפורטים המעוגנים במפורש בחוק יסוד הממשלה. במקום לגלגל את העותרים בתוספת הוצאות נכבדות מיהר בית המשפט להכניס את המדינה לסחרור נוסף.
החוצפה הישראלית, הגאונות היהודית והיזמות הפכו את ישראל לכר פורה לאימוץ טרנדים חדשים. אבל הבריאה החדשה שהוקמה כאן בניגוד לדוקטרינות הדמוקרטיות המוכרות יצאה משליטה. בית המשפט, בדיוק כמו הממשלה, צריך לפעול על פי הסמכויות שהוקנו לו – חריגה מסמכות היא פגיעה בשלטון החוק. הרטוריקה המהותית, התכליות האובייקטיביות ותעלולי פרשנות לא ישנו את האמיתות היסודיות הללו. השופטים, כמו הממשלה והכנסת, מוסמכים לפעול רק בגדר הסמכויות שהוקנו להם. חריגה מהם היא הפך הדמוקרטיה ושלטון החוק.
צו השעה הוא לפעול לביסוס הדמוקרטיה ושלטון החוק. גדודי האנרכיסטים לבושי השחורים המריעים בגרון ניחר לדמוקרטיה, והרטוריקה הריקה בדבר מחויבות לשלטון החוק תוך קריאה להפרתו מלמדים על הצורך בתיקון. צריך לחזור ליסודות, להבנת הצורך בהכרעה בשאלות שנויות במחלוקת ציבורית באמצעות רוב, באימוץ ערכי חירות ופלורליזם שמאפשרים חיים משותפים גם במציאות של חוסר הסכמה, בקידוש הפקדת השלטון בידי מי שנבחר בבחירות דמוקרטיות ובחידוד החובה של גופים שלטוניים לפעול על פי סמכותם בלבד. אך השלב הראשון וההכרחי בדרך לתיקון מחייב את כיבוד החוק, זה שקובע נורמות כלליות שחלות על כולם וידועות לכולם ושאסור לעשותו פלסתר. רק דבקות בשלטון החוק ובכללים מוסכמים שנקבעים מראש מאחורי מסך בערות תאפשר יציאה מהמשבר החוקתי הנוכחי.
יחסי הרשויות בישראל עומדים בפני ארגון מחדש. אסור שמי שיארגן אותם יהיה בית המשפט שלא הוסמך לכך. תהא אשר תהא הכרעת בג"ץ השבוע, נבחרי הציבור נדרשים לקבוע מחדש את גבולות סמכות השופטים בחוק - בטרם ישטפו אותנו גלי הצדק.
עו"ד אהרן גרבר הוא סגן ראש המחלקה המשפטית בפורום קֹהלת
